海勤视点 劳动合同标准文本拟定、使用指南奇异果体育---签好劳动合同规避用工风险

　　奇异果体育原标题：海勤视点 劳动合同标准文本拟定、使用指南---签好劳动合同奇异果体育，规避用工风险

　　导语：《黄帝内经》提出“上医治未病、中医治预病、下医治已病”，最高明的医生，是预防疾病的发生，治疗还没有发生的疾病。从对专业、经验与阅历的依赖程度上看，律师职业与医生高度相似。律师为企业提供法律顾问服务就像为企业“体检”，律师不仅仅需要准确识别实质性法律风险，还要提出风险防控对应的手段与措施，以推动企业加强合规建设、优化治理结构、预防涉诉风险，为企业健康发展保驾护航。于企业而言，在专业人士的帮助下，加大事前、事中风险防控会是永恒的话题。

　　在涉及劳动关系的诸多法律文件中，劳动合同是最基础的文件，也是劳动关系权利义务较全面的反映，对于用人单位来说意义重大。实践中，企业为了重复使用方便，都会有自己的劳动合同标准文本。笔者在为企业提供常年法律顾问服务时，经常会遇到关于劳动合同标准文本拟定、使用方面的法律咨询，从能否签订电子劳动合同？什么情况下签订无固定期劳动合同劳动合同？以完成一定工作任务为期限的劳动合同是否需要签订劳动合同？非全日制用工是否需要签订劳动合同？再到，能否在劳动合同里约定调岗？什么情形下可以约定服务期？用工地点能否写“全国”？等等。

　　有鉴于此，本文从指导用人单位拟定、使用劳动合同标准文本的角度出发，结合用人单位日常咨询频率比较高的问题，提出如下注意事项，旨在保护员工合法权益的同时，也为企业稳定发展提供保障。但因劳动法序列相关法律法规、部门规范性文件、地方政府规章等内容庞杂且细碎，劳动用工法律又一直处于活跃的立法状态中，再加之劳动合同从约定到履行再到产生劳动争议过程里涉及到的法律问题众多，本文不一而足、只为分享、解疑释惑。

　　根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。当然，有一个例外，是在非全日制用工情况下，双方当事人可以不签订书面劳动合同。

　　随着市场经济发展，一些企业开始倾向选择以电子劳动合同的方式订立劳动关系，而疫情又进一步促进了电子合同相关法律依据的明确，提供了政策支持。2020年3月，人力资源社会保障部办公厅发布了《关于订立电子劳动合同有关问题的函》（人社厅函〔2020〕33号文），在答复北京市人力资源和社会保障局《关于在疫情防控期间开展劳动合同管理电子化工作的请示》时，明确表达“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”

　　2020年11月，北京市人力资源和社会保障局进一步发布了解读《关于推进电子劳动合同相关工作的实施意见》。由此而来，企业采用电子形式订立书面劳动合同有可能逐步成为主流的合同订立方式。

　　除了必备条款外，用人单位与劳动者还可以就试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等事项进行约定。

　　提示企业注意，用人单位与劳动者可以协商一致确定试用期期限，但不能超过《劳动合同法》规定的试用期的最长期限。《劳动合同法》根据劳动合同的期限长短，确定了不同的试用期最长期限：

　　“关于劳动合同期限3个月以上不满一年的，试用期不超过1个月；期限1年以上不满三年的，试用期不超过2个月；3年以上固定期和无固定期合同，试用期不得超过6个月。”

　　为防止企业利用其强势地位直接或者间接损害劳动者权益，《劳动合同法》首次将“工作地点”确定为劳动合同的必备条款。根据立法本意和基本原则，企业对于工作地点的约定宜明确不宜模糊、宜面不宜点。

　　《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（下称劳动争议法律适用问题的解答）第6条，“用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，用人单位在履行劳动合同过程中调整劳动者的工作地点，劳动者不同意，用人单位依据规章制度作出解除劳动合同决定是否支持？用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”、“北京”为由，无正当理由变更劳动者的工作地点。用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车）等。”

　　综上可知，司法实务的处理较法律规定来说更为灵活。单位在争取到劳动者认可的情形下，在劳动合同中与劳动者明确一个合理的相对流动工作地点的范围（如北京市东城区），以保证一定范围内的员工流动，如果具备正当理由是有可能获得支持的，但单位不能任意、无正当理由的扩大范围，否则将会在发生争议后承担不利后果。

　　《劳动争议法律适用问题的解答》第5条，“用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理？用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条¹所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求。用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。”

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同奇异果体育，虽未采取书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

　　由此可见，企业可与劳动者在劳动合同中作出“单位可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位”相关约定，如经司法机关审查调岗属于合理范畴，应支持企业调整劳动者工作岗位的决定。相反，如用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定了工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的可能会被认定为单位违约。

　　需要提示的是，由于劳动合同履约中双方协商变更往往很难达成一致，所以更多企业倾向于通过劳动合同来事前约定变更劳动合同的条件和情形，但这种约定必须是明确和具体的，要达到使劳动者能够预知到某种具体情形出现后，其工作岗位将发生变化以及如何变化。并且变更劳动合同的条件和情形也务必应具备合理性，否则企业单方擅自作出的调岗决定很可能不受法律保护。

　　劳动者不能胜任工作是实务中企业调岗的常见理由，根据《劳动合同法》第40条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，解除劳动合同。

　　何谓“不能胜任工作”，主要体现在该劳动者确实不能按照单位的岗位职责要求完成劳动合同约定的工作任务或者同工种岗位人员的工作量。实务中，判断员工是否胜任工作岗位的标准通常是争议焦点，用人单位应以《岗位说明书》、《目标责任书》和考评制度等已经事先向员工公示过的标准为依据。并且在实施调岗时，企业人力部门还应当注意保留相关证据，如不能胜任工作的考评记录和书面调岗通知，调岗通知还应要求员工本人签字确认。同时，如企业调岗行为本身不具备合理性，调岗前后岗位性质和工作内容差距巨大、缺乏关联性的，企业也可能承担不利的法律后果。

　　实务中，约定服务期应注意两方面问题，一是服务期不能随意约定，必须在法定情形下才能约定，即单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才能与员工约定服务期；二是服务期内劳动者不能解除或终止劳动合同，如果劳动者解除劳动合同的，应当支付违约金或者承担赔偿责任。

　　第一，用人单位委托具备培训和教育资格的第三方单位进行培训并支付费用，且数额较大。但数额具体是多少，还要由仲裁庭和法官根据当地实际情况、个案情况自由裁量。

　　第二，单位给员工提供的是除义务性以外的专业技术培训。义务性培训属于用人单位法定义务，不能约定服务期，非义务性专业培训，包括可能的委培、外语培训、出国或异地进修等。

　　需提示的是，如企业仅以提供住房、解决户口或其他福利待遇为由约定服务期的，很可能无法获得司法机关的支持。对此，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第33条²予以明确。

　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的规定，一个企业的规章制度要具备合法有效性，应当具备三个条件：第一奇异果体育，规章制度的内容应具备合法性；第二，制定和通过应经过民主程序；第三，向劳动者公示。

　　《劳动合同法》第4条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件中适用法律问题的解释（一）》第五十条，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据”。

　　因此，包括劳动合同管理制度、岗位职责制度、绩效考核制度、薪酬福利制度、考勤制度、休假制度、奖励与惩罚制度、培训制度等规章制度都应当走民主程序。且民主程序主要应包括两个步骤，第一步是讨论程序，即与全体职工或职工代表讨论规章制度草案，全体职工或职工代表可提出方案和意见；第二步是协商确定程序，即单位与工会或者职工协商确定规章制度文本。

　　需特别指出的是，如果企业和职工或工会经平等协商无法达成一致，那么规章制定最终的决定权其实还是掌握在企业手里，即协商确定主要是指程序上的要求。

　　结合实务经验，对于如何公示、公示的方式及形式，建议企业首选发放员工手册的办法来作为公示手段，即将企业的规章制度汇编成册并融合进企业的员工手册里，让员工签收，并确认其已知悉该规章制度的全部内容且同意遵守。

　　《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”

　　这一规定，解决了实践中有争议的一个问题，即“连续工作满12个月以上是否包含前一家单位的工作时间”？但是如何证明连续，连续又如何认定，法律没有相应规定。建议企业根据自身情况作出相关规定，如规定“连续”须为“一日接一日”，毫不间断，否则，不能认定为连续工作。比如，甲2020年2月13日到A公司工作，11月30日解除了与A公司的劳动合同，12月1日入职B公司工作，2021年2月13日，甲就满足连续工作满12个月，可以在B公司享受年休假了。

　　另外，企业还可以要求劳动者提供相应的证明，如离职证明，原劳动合同或社保缴费记录等，以证明其连续工作。

　　需提示的是，实践中，很多企业对年休假一直采取的是由员工主动申请、单位审批的制度。在《年休假条例》和其《实施办法》出台后，企业再以员工未提出申请为由，不给员工安排年休假，将存在法律风险。企业应积极督促员工按时享受年休假，如员工请无薪事假，可以和员工商量安排其先按年休假休，不足部分再按事假休。

　　用人单位应当严格根据法律规定为劳动者缴纳社会保险费，否则可能承担的法律后果，包括以下内容：

　　1.限期改正；2.限期缴纳或补足，并加收滞纳金；3.对用人单位处以罚款；4.对用人单位强制征缴；5.支付相关待遇或承担赔偿责任；6.劳动者可以解除劳动合同，企业还应支付经济补偿；7.用人单位还可能被列为社保黑名单。

　　根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的期限分为三种，固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。

　　第二，法定应签订无固定期限劳动合同的情形，即（1）劳动者在该单位连续工作满10年的。（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的（双十条件）。（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。

　　第三，视为订立的情形，即单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。实践中，主要包括以完成单项工作任务为期限的劳动合同、因季节性原因临时用工的劳动合同等。

　　以某一项工作开始之日作为期限的起算之日，以劳动者完成该项工作之日作为期限终止之日，该类劳动合同不存在合同续签的问题。但根据《劳动合同法实施条例》规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当按照《劳动合同法》第47条的规定向劳动者支付经济补偿。也就是说，以完成一定工作任务为期限的劳动合同虽然不涉及续签问题，但在劳动合同终止时，企业也应根据劳动者实际工作年限支付相应的经济补偿。

　　同样，以完成一定工作任务为期限的劳动合同中劳动者的相关权益与固定期、无固定劳动合同是一致的，企业要为劳动者缴纳社会保险、提供各项劳动条件等。

　　根据现行法律规定，并不排斥企业在劳动合同中事先约定对自己有利的管辖地，但是，这种约定不能违反法定管辖规定，即不能在劳动合同履行地和用人单位所在地之外约定仲裁管辖地。建议企业考虑到单位注册地可能发生变化的情况，不写明具体区县的劳动仲裁委员会，而是直接明确约定用人单位所在地仲裁机关为争议解决机构。

　　第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位奇异果体育，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　【２】 《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第33条，用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口奇异果体育，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。