BOB体育【合同模板】《保底协议》即《差额补足协议》亦《抽屉和《兜底

　　BOB【合同模板】《保底协议》即《差额补足协议》亦《抽屉协议》和《兜底协议》

　　有些人用“抽屉协议”来定义《保底协议》，并且认为“抽屉协议”是违法违规的协议不能见阳光，出了事情再拿出来的协议。为什么被称为“抽屉协议”，是因为只要在非公开发行股票前公开公告协议属于“公开诱导行为”，是违规的。定向增发保底承诺，其本质是平等主体之间签订的合同。分析其法律效力，基本依据自然是合同法，但因其同时涉及到上市公司、证券等国家特别监管领域，为此，还要遵守公司法、证券法等特别法律法规。《证券法》第十条第三款规定“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”有人认为大股东保底承诺属于公开劝诱行为，大股东是属于被规范的主体范围，但是承诺保底并不违反法律法规的强制性规定，如果并没有涉及操纵股票

　　，损害社会公共利益，根据《上市公司非公开发行股票实施细则》《上市公司证券发行管理办法》，大股东作为被限制主体，只要没有涉及操纵股价损害社会公共利益，则不属于法律法规禁止行为。保底承诺从合同法的法律效力上分析，主要是分析其是否存在《合同法》第52条第(二)、(三)、(四)、(五)项所规定的合同无效情形，即：是否存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;是否存在以合法形式掩盖非法目的;是否损害社会公共利益;是否违反法律、行政法规的强制性规定。如果并不存在上述情形，且是主体双方合法、真实意思的表示则是有效合同。

　　其实，要正确认知保底定增的存在，一方面，不是所有的保底定增都是因为上市公司缺钱，因为权利和义务对等，大股东保底义务对应着不出资享受未来超额收益分成的权利，对于看好自己股票二级市场未来空间的大股东，仍不失为一种空手套的策略；另一方面，大家参与保底定增要谨防逆向选择问题。尤其对于上市公司经营性现金流吃紧或大股东质押体量过大（包括买断式质押和质押式回购）的保底定增，各位需要正确对待前端固定收益，保底门槛收益越高，在定增股票未来限售期解除后面临股价下行破发情形，讲迎来大股东质押补仓和定增保底还本付息的双重资金压力。

　　下面附《保底协议》即《差额补足协议》亦《抽屉协议》和《兜底协议》模板：

　　（1） 甲方子公司XXXX股份有限公司（以下简称“XXXX”，股票代码000000）已于2016年X月X日收到中国证券监督管理委员会核准非公开发行不超过n万股股票的批复文件，发行价格为a元/股；

　　（2） 乙方拟认购XXXX非公开发行的股份（乙方以其它间接方式认购XXXX非公开发行股份的行为在本协议中称“乙方认购”或“乙方本次认购”，乙方认购该股份的方式需通知发行人及其主承销商）；

　　（3） 甲方承诺在一定条件下为乙方认购股份的投资本金安全及固定收益提供保证。

　　据此，BOB体育甲乙双方经过平等友好协商，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国证券投资基金》等相关法律法规的规定，达成本协议，以资共同遵守。

　　并购志：此处为甲乙双方真实意愿表达的开篇陈述，没什么额外需要重点分析的，但唯有一条需要说明，有些资方比较强势，需要大股东实际控制人承担无限连带担保义务，那么大股东实际控制人也需要作为丙方出现在该保底协议中，并在合同正文中说明如果大股东作为甲方出现无法履行向乙方还本付息情形，则由丙方履行该义务。

　　观察期：锁定期结束之日起5个月的可出售有效交易日，若有效交易日不足5个月，则观察期顺延直至满5个月；在观察期内，乙方有权按照本协议约定出售认购股份。

　　延长期：5个月的可出售有效交易日结束后，若乙方所持认购股份无法全部退出，延长50个可出售有效交易日。

　　可出售的有效交易日：是指乙方依据本协议约定可有效出售认购股份的交易日，不包括因股票停牌、跌停等客观情况导致无法卖出认购股份的交易日。

　　工作日：是指中国法律规定的正常工作日，且应当是深圳证券交易所正常交易日。

　　1、乙方承诺以不低于a元/股的价格，认购不少于【*****万】股且不超过【******万】股的上述非公开发行股份，按照XXXX非公开发行股份《认购邀请书》的要求提交有效的《申购报价单》及其他材料并及时、缴足认购保证金，同时保证按照《缴款通知书》的要求及时、缴足全部认购款；但非因乙方原因导致认购失败的，乙方无需承担任何责任。

　　2、乙方实际认购的股份（以下简称“认购股份”）、实际认购的价格（以下简称“认购价格”或“发行价格”）和实际认购的金额（即：发行价格格乘以乙方实际认购获得配售的股份数量，以下简称“认购金额”）以主承销商最终确定的发行结果为准。

　　1、为保证乙方认购金额的本金安全并获得年化8.0%的固定收益，甲方承诺履行如下保证义务：当满足本协议第三条第一项约定的触发条件时，甲、乙双方应依据本协议第四条和第五条的约定，由甲方给予乙方现金补偿。

　　2、对于乙方在二级市场买入XXXX股票的行为，甲方不负本协议约定的保证义务。

　　1、观察期内，乙方负责在二级市场减持其所持的认购股份，减持价格不低于发行价格×(1+8.0%×1.5 )。

　　2、观察期内，乙方全部减持其持有的认购股份或乙方低于发行价格×(1+8.0%×1.5 )减持其所持有的认购股份，则甲方回购乙方尚未减持的认购股份的义务自动终止。

　　3、观察期内，乙方未全部减持其持有的认购股份，则乙方有权自观察期结束之日起的3个工作日内书面通知甲方通过大宗交易方式回购其所持有的尚未减持的认购股份，回购价格=（乙方购买的认购股份× 发行价格×(1+8.0%×1.5 ) -乙方已售认购股份卖出总金额）/ 乙方购买的未售认购股份。若按上述回购价格，乙方年化收益达不到8.0%，则甲方同意适当调整回购价格，保证乙方年化收益达到8.0%。BOB体育甲方应于乙方发出书面回购申请的10个交易日内回购乙方购买的未售认购股份，如因甲方原因导致回购认购股份未能在约定期限内完成，则每延迟一天甲方需向乙方支付相当于应付未付股权回购款0.1%（千分之一）的滞纳金。如果是因为乙方的原因导致乙方发出书面回购申请的10个交易日内，甲方未完成对乙方购买的未售认购股份的回购，则甲方无需向乙方支付滞纳金，同时，甲方仍然履行第二条第一项保证义务。

　　4、如果回购价格低于大宗交易下限导致大宗交易无法成交，甲方同意将回购乙方未售认购股份的义务延长50个有效交易日，乙方继续以不低于发行价格×(1+8.0%×1.5 )在二级市场减持，剩余部分由甲方通过大宗交易方式回购，回购价格=（乙方购买的认购股份 × 定增价格 × 乙方持有未售认购股份天数/360 × 8.0% - 乙方已售认购股份卖出总金额）/ 乙方购买的未售认购股份。若按上述回购价格，乙方年化收益达不到8.0%，BOB体育则甲方同意适当调整回购价格，保证乙方年化收益率达到8.0%。

　　5、如果在50个有效交易日延长期到期后，乙方仍未全部减持其持有的认购股份，则乙方有权以低于发行价格×(1+8.0%×1.5 )在二级市场减持，乙方认购股份的出售或处置的全部所得（包括认购股份在持有期间的现金分红）不足以补偿乙方的认购金额及固定收益，那么差额部分甲方应以现金补偿乙方。

　　2、甲方在收悉乙方已售出股份的上述资料的2个工作日内，应就乙方剩余的认购股份根据上述差额补偿公式向乙方支付补偿金。甲方应在延长期到期日起的10个工作日内以现金方式将余股补偿金划入资产管理计划账户内。该等补偿金支付后，上述乙方未出清的剩余股份的全部权益归甲方所有。

　　本协议履行完毕前，如果XXXX有现金分红、送股、资本公积金转增股本等除权除息事项，上述约定的价格应按除权除息规定作相应的调整。

　　本协议书及所述内容，除因法律法规规定、监管机构要求或双方书名同意而需要披露外，任何一方不得泄露给其他方。如甲方泄露，甲方需按最大回购金额（乙方持有的认购股份总数 ×发行价格×(1+8.0%×1.5 )）的 5% 赔偿乙方；如乙方泄露，乙方需按最大回购金额（乙方持有的认购股份总数 ×发行价格×(1+8.0%×1.5 )）的 5% 赔偿甲方，并自动丧失按本协议之约定要求甲方回购其尚未售出的认购股份的权利。如本条约定的泄密补偿出现，泄密方应于该等泄密被确认以后的5个工作日内，将上述泄密补偿款支付给守约方。

　　凡因履行本协议所发生的争议，协议双方应友好协商解决。协商不能解决的，任何一方均有权将争议向XXXX所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。

　　2、甲乙双方承诺并保证：在签署本协议时各自均已获得必要的授权和批准，任何一方违反本协议的约定即构成违约，BOB体育须承担违约责任并赔偿协议对方因此遭受的全部损失。

　　3、乙方承诺：在持有XXXX股份期间不干涉其正常经营管理，BOB体育不向XXXX委派董事。

　　4、本协议未尽事宜，甲乙双方可协商解决，可另行签署变更或补充协议，该等协议与本协议具有同等法律效力。

　　5、本协议经甲乙双方授权代表签字并加盖公章后生效，一式肆份，双方各执贰份，具有同等法律效力。

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