法律范文10篇BOB体育app

　　BOB体育官方入口公司的演进与产生是一个漫长的历史过程，从商人基尔特组织到康孟达到现代意义的公司产生，经历了几个世纪的发展。其独立人格的产生与完善也是如此，由分散的个人人格到数人聚集而成的团体人格是与公司的发展完全同步的。也正是因为公司的独立人格特性才得以使公司这种组织形式在世界经济领域内存在和发展。然而其有限责任的弊端与漏洞也使人们渐渐意识到有必要在适当的时候为社会正义和公平而牺牲某一特定法律关系中法人的独立人格。法人人格否认制度便由此产生了。本文试图从这一制度产生的背景、适用条件、存在类型及对我国公司实务操作的借鉴意义等角度挖掘其背后的理论基础，以利于我国公司立法的完善，促进社会主义市场经济和现代企业制度的发展。

　　《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”这一法律规定揭示了法人人格的概念，也即法人人格就是法人的法律地位，是法人这种社会组织的人格化。

　　按照公司法的基本原理，公司与股东是两个独立的法律主体，公司一旦依法设立便是一个独立于其股东的法人组织，具有独立的人格，而不是公司股东人格的延续。股东以其出资额为限对公司承担有限责任，公司以其所拥有的财产对公司债务独立承担责任，也就是股东人格与公司人格分离且相互独立。

　　公司独立人格的发展与公司存在与发展的规模有密切联系的，即与公司资本不可分割。在小农经济时代，小规模的作坊式经营足以满足个人及简单的市场需求；随着商品经济的发展，尤其是进入资本主义时期以后，生产力的发展使市场竞争异常激烈，形成资本雄厚的大规模的企业或企业联合，它们因在竞争中处于优势而获得生存。从个人联合到资本的联合就迈出了公司发展具有决定意义的一步。随之由分散的个人人格到数人及资本的聚集而成的团体人格的演变使得公司独立人格得以确立。

　　公司独立人格最早产生于英国1897年萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司（Salomonv.A.Salomonco.）案。在英美法系国家之中，学者们往往将公司的独立人格形象的称之为罩在公司头上的“面纱”（Theveilofthecorporation），这层面纱将公司的人格与组成公司的股东的人格相区别并加以分离，使公司股东基于此而不受公司债权人的直接追索。之后英国法中确立了现代公司的“三大原则”：有限责任原则、合股原则、法人资格原则。其中对公司法人资格原则作了若干具体规定：“（一）公司法人是一个独立于其成员（股东）而独立存在的经济实体，他不因其设立人的成员或经理的死亡而终止，它的生命具有相对持久性；（二）他可以以法人名义起诉其中的任何成员，也可以被其中的任何成员作为法人起诉；（三）它可以以自己的名义对出资者提供的包括动产和不动产在内的所有财产享有所有权。

　　公司法人人格独立使得公司的设立人股东可以对公司承担有限责任，这降低了投资风险，能够实现法人人格独立的效益与正义价值，因而公司在世界各国的经济发展中起着举足轻重的作用。

　　随着公司制度的确立和发展，公司法人人格独立制度在现实经济生活中往往呈现为一柄双刃剑：公司股东人格与公司人格分离，以及股东的有限责任使独立人格的价值得以实现，但有限责任的绝对化又使社会的公平与正义受到一定程度的损害，特别是不利于保护公司债权人的利益，“法人制度的适用只有在和整个法律制度的目标不相矛盾时才是值得考虑的。”为此各国都在试图对法人的独立人格进行修正以弥补其不足。于是法人人格否认的法理于十九世纪末首先在美国产生，并被形象的称之为刺破公司面纱（PiecingtheCorporationVeil）:

　　一般情况下法人对公司的债务独立承担责任，股东仅以其出资额为限对公司承担有限责任，公司的独立人格犹如一层面纱把股东和债权人分开，债权人不能穿越法人面纱，追索法人背后的出资人的责任；但在特定的法律关系中，根据特定的事由，法官可以个案否认公司和股东的独立人格，揭开这层面纱，责令隐藏在法人之后的股东对公司债权人直接承担责任的法律制度。在大陆法系的有些国家也称之为直索。

　　“揭开公司面纱”理论首先在美国产生，这与美国的司法制度，尤其是美国的公司法制度有密切联系。我们知道美国公司法中规定有灵活的资本原则，实行的是授权资本制，也就是由公司的章程确定公司的资本总额，即所谓的授权资本，但股东不一定要全部认购。确切的说是它仅构成一个上限，在此限度内，公司可为筹集更多的资本而发行股票，但不必修改章程。尤其是“自七十年代美国各州逐渐取消最低资本限额以来，只要有一分钱就可以成立一家公司，在保留最低资本限额的州里，只要发行$1000股票就可以合法的营业。这就在法律上为股东滥用法人人格留下了余地，而美国公司制度的发展和判例法传统成为公司法人人格否认理论产生的土壤。

　　在此理论产生之后，有的学者将其称之为“不幸的和后患无穷的制度”，可以据此剥夺公司的独立的法人人格。我们不同意这种看法，象美国这种判例法国家，虽然成文法典不是其主要法律渊源，不能从立法上象大陆法系国家一样禁止损害社会公平与正义的行为，但判例更具有其灵活性和一定的立法功能，可以弥补成文法典存在的不足，从而适应变化着的经济生活。况且公司法人人格否认制度并不否认公司法人人格存在的合理性、真实性，相反正是在承认公司作为法人一般具有独立于法人人格，以股东对公司承担有限责任为前提。如美国首创此理论的法官Sanborn在其判例中指出“就一般规则而言公司应被看作法人而且具有独立的人格，除非有足够的相反证据出现；然而公司的法人特征如被作为损害公共利益、使非法行为合法化、保护欺诈或作为犯罪抗辩的工具，那么法律应当将公司视为无权利能力的数人组合体。”因此其性质只能是作为公司法人资格或公司独立性原则的例外，整体上仍然承认公司取得的法人资格的合法有效，并不当然导致法人人格的消灭。

　　从揭开法人面纱直索背后的股东责任的角度讲，此理论是民法中法人特殊的有限责任向自然人无限责任的回复，是对股东的一种监督与制约。

　　日本学者鸿常夫评说法人格否认理论的本质时说：“所谓公司人格否认的法理，指按照法人制度的目的，当认为某公司所保持的形式的独立性违反了正义、平衡的理念时，或者公司所具有的法的形式超越了法人格的目的，非法的加以利用时，并不全面否定公司的存在，而是认为它作为法人存在的同时，针对特定事例，否认法人格的机能，以保障公司与股东在法律上一视同仁的地位。”

　　1、此理论的目的是维护社会的正义与公平以及公司债权人的利益。这是此理论的价值取向。从投资者的角度讲是寻求利益与风险、成功与失败的最佳结合点，因此有限责任和独立人格足以实现投资者与债权人间利益平衡。但若投资者滥用法人人格取得法外利益则势必损害债权人利益，打破原已建立的和谐、有序的社会正义与公平的秩序。因此就有必要从法律上予以调整。针对这些具体情形，人们选择了法人人格否认制度。

　　2、此理论的适用仅是否认特定法律关系中的法人人格，而不及其他法律关系中的法人人格。也就是说它是对“人”而非对“世”的。前面我们已经讲过，它仅是对法人人格的修正和补充，并不导致法人人格的消灭。德国最高法院反复强调法人人格的重要性：“不应该使我们轻率的和毫不限制的忽略有限责任公司是一个独立的法人”。也就是说承认法人的独立人格是此理论使用的前提。美国学者菲力普和希拉姆伯格论述说“法人人格否认意味着在法人竖起来的有限责任之墙上被钻了一个孔；但对于被钻孔之外的所有其他目的而言，这堵墙依然矗立着。”

　　3、追究法人人格滥用者的法律责任，在个案中否认公司与股东人格的独立性，将其视为一体，共同对债权人承担连带责任。美国著名公司法专家高尔（Gower）在其《公司法原理》中谈到揭开公司面纱时曾指出“法律要么绕道公司独立人格的背后直接找到公司的个体成员，要么忽略关联的公司中各个公司的独立人格而视之为经济统一体”。

　　4、此理论适用上极其严格的限制。与盛行的法人人格否认学说形成鲜明对比的是：各国法院在司法实践中对法人人格的否认都一贯采取相对谨慎的态度，在尊重法人独立人格的基础上仅把其适用视为一种例外。英国“在适用法人人格否认上较为谨慎和保守”，在德国法中只有在很少的情况下股东才对公司的债权人承担个人责任。因此公司法人格否认理论不是医治“公司百病”的“万能药”，不可乱套滥用。

　　“揭开公司面纱”理论是在美国判例法中产生的，判例并没有严格的统一的标准和适用条件，而且在不同的案例中，不同的法官根据不同的事由对个案的裁判也会不同。但根据创制此法理的判例以及英法德日等国家法官在适用此原则时的理论基础，一般来说其适用的标准是：

　　（1）股东的行为表明他们在进行活动时从未对公司实体的独立性加以考虑，并且

　　而美国法院在判定是否揭去法人面纱时的标准是：“法人性的确认是否会导致与法人的概念及立法政策相悖的不公正或不理想的结果。”

　　在英美法系与大陆法系国家中此理论的适用条件也是各不相同，学者中也有多种看法。有的认为1、有外在控制关系存在2、外在控制使公司丧失独立性或在某种业务上不能自由决策3、利用所控公司进行规避法律和逃避契约义务4、公司人格的滥用行为给公司债权人和其他利害关系人造成实际损害5、适用相应实定法以难以救济公司人格被滥用对当事人所造成的损害。

　　有的认为采三要件说：1、公司设立合法有效且取得独立人格式，2、公司股东滥用对公司的控制权，3、公司滥用对公司的控制权客观上损害他人及社会利益。我们认为，公司合法成立与取得法人人格是此法理适用的法律前提而不应当归入条件；各种具体的情形也不应当归入到适用条件里。因此，我们认为从法律行为成立要件的角度讲以下条件较为合适：1、主体是对公司有控制权的股东。2、股东进行了滥用控制权的行为。也就是将公司的独立人格当作其牟取法外利益的工具、当作逃避法律追究的挡箭牌3、公司人格滥用行为给公司债权人或社会公共利益造成了损害。如果其滥用行为情节不足以危及到他人或社会公共利益则没有必要否认公司法给予的、对公司法人格的保护4、相关的实定法不足补救公司法人格滥用给当事人造成的损失。公司人格否认理论“作为一种对股东滥用公司法人格和股东有限责任行为导致的不公平事实进行事后规制的手段，应当是在实定法已无法完全救济受损当事人利益时，为了公平、正义之永恒价值目标的实现，配合各种实定法而运用于不同的具体场合，从而发挥着任何单一法律调整都难以达到的最佳效果”。

　　对于何种情况下才可以适用公司法人格否认制度各国都有不同规定。在美国既然要剥夺公司法给予股东的保护，让股东对公司债务承担个人责任，法庭必须有充足的理由，根据各州的判例法，以下是法庭在刺穿公司面纱时最常用的理由：

　　英国公司法规定在下列情况下可以适用法人人格否认理论1、股东故意混淆公司财产和个人财产2、公司的高级职员非以公司名义从事活动（第108条）3、公司股东人数降至法定限制以下公司继续经营满六个月（第31条）4、贸易部在依法调查公司状况时提出申请。

　　德国有限责任公司法第32条则规定：当股东降至一人时或滥用权利时，公司股东对公司承担无限连带责任；当公司部分成员未能缴付应付股款时，公司全部股东都得对公司资本欠缺承担责任。

　　德国的判例学说则认为，当滥用法人人格以规避法律、违反契约或侵害第三人利益时，应当否认公司的法人人格。

　　日本则认为“在法人人格完全沦为空壳的场合，或者在为回避法律的适用而滥用的场合，若肯定法人人格不合于法人人格成立的本来目的则应当否认法人人格。”

　　统观适用公司人格否认理论的外国立法、司法时，此理论更多的适用于以下场合：1、利用公司法人人格规避法律：主要是在法律有明文规定的时候，如劳动法中，税法中以及行政法中，规定公司法人负有某一作为或不作为的义务，但公司却利用其独立人格规避此种义务的履行。如企业挂靠经营行为。个人企业或合伙企业挂靠的集体或全民性质的企业以规避法律，享受各种优惠，亏损时以其具有公司人格为由逃避无限责任；公司股东违反竞业禁止义务；还有如利用避税港逃避税收等，仅是利用公司人格规避法律，尤其是强行法的情况。

　　2、利用公司法人格逃避契约义务或其他债务：此种情况主要是利用法人独立人格，通过利用欺诈、虚伪陈述等不诚实的行为降低自身风险，或利用多个公司人格避免法人财产被强制执行，侵害债权人利益。主要情形较典型的有：公司资本不足、一人公司、母子公司实为一家公司、企业抽逃出资脱壳经营等行为。

　　3、其他损害社会公共利益应当负社会责任的行为。如环境污染等我们认为应当从法人人格否认的角度，强化股东责任的方式，从整体上确保社会的进步。

　　当然并不是在任何一种情况下都可心适用法人人格否认理论的，这主要有两个例外：

　　一是为避免契约对方先行违约给自己造成的损失而规避合同义务的行为不适用法人人格否认的理论。强美国Berryv.OidSouthEngravingco.一案便是此种情况的典型案例，被告的行为是自我救济，如果法院否认原告公司法人人格则对被告极为不公平，故不能适用这一法理。

　　二是股东出于维护自己的利益而主张公司法人人格否认。股东人作为公司的出资人一旦选择以公司形式经营，就必须承受公司作为法律上独立主体所带来的利益（如减少投资风险）和因此产生的不利益（如责任负担）。基于公平正义，利益与不利益应当是统一的。也就是“公司人格否认原则以平衡公司股东有限责任为圭臬，而不能用于保护股东利益，不能为股东自己利益而主张法人人格否认。”典型的美国案例是Goldbergv.Friedman案。

　　1、法人人格否认法理仅是在特定的法律关系中发生效力，因而与公司破产以及解散等导致公司人格完全消灭的情形截然不同。它仅针对特定的案件中股东滥用公司人格的行为，不溯及既往，也不延及将来，至于何时适用，如何适用我们不再重复。

　　2、法人人格否认法理，仅是对特定法律关系中的特定当事人发生效力。并不否认其他当事人之间行为的效力。但哪些有控制权的股东滥用法人人格与哪些第三者发生行为又是不确定的。只要发生以上事由，法官就可以考虑适用此法理。

　　3、法人人格否认法理仅在实体法上被承认，而在诉讼法上却不认为其有直接的效力。也就是说仅是作为法官裁判的依据，在实践中应当按照什么样的程序进行审理裁判，却没有规定甚至涉及。但一般认为没有特别的诉讼程序予以适用，对案件的审理过程不直接发生影响。

　　4、此法理的地域效力要看各个国家的规定或适用情况。不过象传统的法律渊源一样，大陆法系国家更倾向于规定到成文法当中，在全国适用。如瑞典。英美法系则是因判例的适用范围而有所差别。但一个总的趋势是越来越多的国家开始重视并移植此法理在本国的适用，以完善本国的公司立法，规范公司的运作。

　　在我国由于很长一段时间里实行的是计划经济，完全计划型企业占主导地位，公司立法起步较晚，许多原则和制度有待于更进一步的完善和发展。公司人格否认制度也不例外，在确立我国法人制度的《中华人民共和国民法通则》及其后规范公司法人制度的《公司法》中均不见法人人格否认的法律规定，《企业破产法》中因破产而导致对法人人格的否认不是对法人人格的否认，而是法人人格的消灭。多数学者认为我国最高人民法院1994年3月30日《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》的内容已确立了我国法人人格的否认制度。但毕竟尚为明确提出且没有更多的具体的规定和解释，因此在实践中存在较大的局限性。在现实中大量的一人公司、皮包公司存在，扰乱了社会的经济秩序。因此研究英美法系的法人人格否认制度对确立我国的法人人格否认制度有很大的借鉴意义。

　　在计划经济体制下，由于我国没有一部完备的公司法，加之各部门受部门利益的驱使，在我国很难找到一家从严格意义上讲符合公司法的公司，因此公司人格被滥用的险象环生。如：公司注册资本不实而骗取法人登记或登记之后抽逃出资，形成大量的皮包公司或脱壳经营公司；再如前边提及的企业挂靠经营行为，其中由于种种原因，我国形成一种特殊的滥用公司人格的行为---党政机关办企业。

　　党政机关办企业一般是在各级党政机关甚或是军队、权力机关的直接支配下成立公司，名义上是独立经营，实质是党政机关的附属物，没有经营管理权，但党政机关却给予各方面的特权，进行钱权交易，以牟取自身利益。一旦公司破产，他们便一走了之，以公司具有独立人格为由脱逃责任，严重损害了债权人的利益。

　　随着改革开放的深入和企业股份制改造的纵深进行，在企业清理过程中，最高人民法院于己于1987年作出的批复中指出：当公司财产不足以清偿到期债务时，公司的业务主管部门或公司的呈报单位应就不足之额承担清偿责任。这实质上就是行政性公司的否认。

　　在我国出现的另一种典型情形是母子公司问题。曾一阶段我国大量兴办集团公司，许多公司成为集团公司的子公司。集团公司或通过控股或通过控制人事关系，完全控制子公司，致使其丧失自主权，并利用子公司的独立人格规避法律，谋取利益，在必要时便使子公司破产以逃避债务。因此我们应当从母子公司的股东关系，资产是否分离，业务是否独立等角度判断是否在特定情形下否认子公司的独立人格，由母公司承担责任。

　　新公司法的颁布使我国的公司运作走上正规，适应了经济发展的要求，但却未对公司人格否认作出相应规定。新的公司法修正案仅仅强调国有独资公司的监事会和高新技术公司问题，依然没有涉及此法理。这不能不说是一种缺憾。

　　鉴于我国的基本国情尤其是公司制度发展的现状，我们认为要在我国确立公司人格否认理论，应当作好以下工作：

　　1、完善我国现有的公司法，强化资本确定、资本维持和资本不变三原则以及公司资本最低限额制度，以加强股东出资义务的民事责任和对转让股份的限制。这样可以从公司成立之初就不留有股东滥用公司人格的余地，同时加强监事会与工商行政管理机关的监督检察力度。

　　2、在《公司法》、《破产法》等单行法中规定公司人格否认制度的一般性条款，同时放宽法官的自由裁量权，以应付变化着的经济发展。为保证其效力可以以报最高人民法院备案的形式出现。

　　3、更加注重诚实信用原则、公序良俗原则及禁止权利之滥用原则在实践中的运用，完善法人人格否认制度的法律依据。在将来的统一民法曲中可以采用列举式加原则性规定相结合的方式加以规定，以加强操作性以及适用各种形势的变化。

　　4、在民事诉讼法中和专门解释中规定提起法人人格否认的特别程序。我们认为主要应体现以下内容：①受害人要明确以何种理由提起诉讼②受害人必须就其诉讼请求提供证据③否认公司人格之后责任负担作为法院支持受害人请求的当然内容予以裁判，而受害人不必再次起诉要求法院进行审理。

　　公司人格否认法理是公司制度的一个重要组成部分，与法人人格的确立、法人人格的消同构成一个完整的法人制度。法人人格否认制度是“┅┅以一种法律认可的制度去规避或调整另一种同样被法律认可的制度，以修正和平衡发生倾斜的法律天平”。在我国确立法人人格否认制度，可以纠正单纯强调公司的盈利性过度注重公司经济价值的错误倾向，规范公司行为，平衡公司、股东、和债权人利益，维护社会公共利益，防止公司法人制度的价值目标偏向和被异化。当然，我们应认真分析因素，严格把握其适用标准，从而更好的刺激投资者的积极性，从而推动我国社会主义市场经济的发展。

　　转引自孔祥俊《从公司脱壳逃债看公司人格的双重性》人民法院报1999-2-6

　　转引自南振兴、郭东科《论法人人格否认制度》法学研究1997-2

　　赵信忠《对我国适用公司法人格否认法理的质疑》河北法学1999-4

　　刘俊海《股份有限公司股东权的保护》359页法律出版社1998年版

　　郭富清《论公司人格否认原则的理论基础及适用条件》中央政法管理干部学院学报1999-1

　　孙文桢李卫刚《公司人格否认原则的研究》10页经济与法1999-1

　　刘俊海《股份有限公司股东权的保护》359页法律出版社1998年版

　　详见余辉《论法人人格否认》69页江西师范大学学报1999-3

　　孙文桢李卫刚《公司人格否认原则的研究》10页经济与法1999-1

　　首先，我想向所有为我的实习提供帮助和指导的岳麓区人民法院的工作人员及我的老师致谢,感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力。

　　我的实习是由中南大学法学院和岳麓区人民法院共同安排的。通过实习，我在我的专业领域获得了实际的工作经验，巩固并检验了自己几年来本科学习的知识水平。实习期间，我了解了大量庭审案件从立案到结案的全过程,在一些案件的立案过程中我还担任了具体的案卷整理工作,并且对部分参与案件提出了自己的想法。在此期间，我进一步学习了相关法律知识,对立案的程序有了更深的理解,同时注意在此过程中将自己所学理论与实习实践有机结合起来。实习结束时，我的工作得到了实习单位充分的肯定和较高的评价。

　　实习期间我主要对以下案件进行了深入的研究，参加了一些案件立案审判的过程，并提出了自己的一些意见：

　　73个原告认为市规划局规划的“亚大数码港”从占地面积到与居民住房间距都严重违反了*强制性国家标准，违反〈〈*市城市规划管理办法〉〉的具体技术规定即〈〈*市城市规划管理技术规定〉〉，并且其通道与防火安全均存在重大安全隐患，在多次请求政府协调未果后,向法院起诉,要求撤销行政许可,赔偿用户损失。

　　被告*市规划管理认为“亚大数码港”规划许可的审查核发经过了严格的规划谁广泛征求相关职能部门的意见BOB体育app，并严格遵照规定的程序核发的，亚大数码港与其北侧的居民所住建筑的间距符合被告所提的*强制性国家标准和〈〈*市城市规划管理办法〉〉，对原告的合法权益并不构成损害。而且，规划管理局提供了相关证据证明“亚大数码港”不适用〈〈*市城市规划管理技术规定〉〉。

　　合议庭经过多次合议讨论，做出判决：判定规划许可，驳回诉讼请求。本案是一个行政案件，通俗点就是民告官。通过对本案的审理，我认为在现阶段中国的行政诉讼原先要胜诉很难。如果有民告官的行政案件原告胜诉了，媒体都会以大力度报道，以此为典范。其实这是个很大的误区，一个法治的社会不应当存在这样的现象。如果行政机关的具体行为违法了，它就应该承担相关责任。中国的行政诉讼之所以原告难以胜诉，主要还是司法与行政还没有完全区别开来，相互制约，相互牵扯。权比法大，政策高于法律。所以才会有这种状况的出现。在本案中，我觉得法院或多或少受到行政的影响：法院虽为司法机关，可其办公建筑用地、宿舍用地都得经规划局批准。

　　二：几起用简易程序审理的刑事案这是我第一次看见简易程序在审理案件中的具体运用。这些案件案情清晰、事实清楚、证据充分、争议不大，岳麓区法院也属基层法院，符合简易程序的条件。在整个审理过程中，审理时限很短，而且感觉开庭审理只是走下过场，法官对于此案如何判早有结论。通过这几起适用简易程序的刑事案的审理，我看到虽然审理时限很短，必备的程序却很完备的，法院在这方面控制得很好。但是，另一方面了我认为法院在庭审制度方面还是存在一些缺陷的，而且审理的环境还可以改进。

　　三：一收废品公民诉*市公安局岳麓区分局行政不作为案本案案件由来：2003年，本案的原告在清理从中南大学收购到的废品时被废品中掺杂的雷管炸掉右手掌，且右腿、右胸均因此雷管受伤，经签定为四级残疾。事发报案后他将余下雷管交给被告*市公安局岳麓区分局，要求其查出该雷管出处，而被告称无法查出雷管出处。原告遂向法院提出诉讼，诉讼请求为要求被告给予原告一个关于雷管出处的明确的书面结论。因本案尚未审结，故无法得知法院将会如何宣判。在此案中，通过了对此案原告教育背景、文化水平的了解，我感想颇多：表面看，原告是一个以收废品为生，文化水平不高的人，但他懂得用法律武器维护自己的权益，这说明我国公民的法律意识在不断地加强，法治的思想已经逐渐深入人心。然而从深层次来看：一方面也正是因为原告的文化水平不高，使得他不能更好地运用法律武器来维护自己的权益———他不知道委托人，不知道收集对自己有利的证据呈给合议庭，他甚至不知道公安局的行为在法律上叫“行政不作为”；另一方面，公安分局的行为明显已经构成行政不作为，因为保卫地方公共安全是公安系统的最基本行政职能，对于雷管这类严重危害到公民人身安全的危险物品，原告即使不提出请求，被告也应本着尽职尽责的态度查明其来源，消除安全隐患。由此案我看到了我国普法工作的任重而道远，同时也深切地感受到在十六大报告政府职能中强调服务功能的重要性。四：一起重婚案

　　我们常常说，现代社会是一个法治（ruleoflaw）的社会，社会规范与社会秩序的体系，其最后的基础是所谓法律（law）。几十年来，台湾的整体社会经济发展，从一个威权的社会逐渐朝向民主法治的社会发展，不管是五权宪法或西方三权分立精神，讲求的是从中央各部会一直到地方政府，都是依法行政、依法立法以及依法审判。所以无可避免的，台湾现代社会是一个“法律多如牛毛”的社会，法律无所不在，从摇篮到坟墓，从私人生活到公共领域，法律在各方面规范了我们日常生活的各个层面。如果说社会学家是专门研究社会关系与社会事实的，则法学家会关心的是法律关系与法律事实，社会学家眼中的社会关系，很可能在法律学家眼中就是法律关系；社会学家眼中的社会事实，很可能在法律学家眼中就是法律事实。举个例子来说，一对男女由相爱而结婚，他们由陌生人而变成亲密的男女朋友，最后变成夫妻，这是三种类型的社会关系：陌生人的关系、亲密朋友的关系与夫妻关系，但是这三种社会关系，同时也有可能是三种不同的法律关系。法律作为一个社会规范体系，对这三种不同的法律关系，会有不同的权利义务的规定。

　　因此，社会学家看待法律，与法学家看待法律，他们可能面对的是同一个认识的对象，但是因为关注焦点的不同，或者说所谓认识论上的不同取向，会倾向把“法律”做不同的界定与说明。对于社会学家来说，因为社会学是一门经验的科学（empiricalscience），这门经验的科学，主要研究人类社会实际发生的社会事实与社会关系，因此，他所重视的是法律的实然（is）面向，也就是研究所谓法律的实在性（facticity），其所要问的问题主要是一个“是什么”（what）的问题。法律是什么？法律（作为应变项）从什么社会文化背景产生出来？法律（作为自变项）对社会文化发生了什么样的具体影响？这是社会学家研究法律的主要面向。

　　相对来说，法律学则是一门规范科学（normativescience）。法学家倾向把法律看作是一个逻辑严谨的规范体系，希望法律是一个内在没有矛盾而又尽其可能在特定范围内普遍适用的规范体系。因此，他所关心的是法律的规范性（normativity），也就是法律的应然（oughttobe）面向，他必须要订定一个标准，划分合法与非法，然后鼓励合法、惩罚非法。所以法学家看待法律，主要是一个“要如何”（how）的问题，亦即是面对一个被看成法律事实的社会事实（如结婚被视为契约），法学家会探讨有关婚姻制度的各种不同法律规范，如财产如何分配、居住地如何选定、子女如何抚养等等共同事项，一一透过法律来加以规范，其重点摆在“要如何”透过法律来加以维护秩序、排难解纷的问题。因此，法学家的任务是，如何针对这些事实，用明确的法律规范体系来加以规则性地处理。

　　因此，作为社会学一个重要分支的“法律社会学”（sociologyoflaw），它就会体现出重视法律的“实在性”的经验科学的性格来，它把法律看成实际的社会事实，无法自外于它所存在的社会基础与文化背景，法律生活的各个层面，都是它的研究对象：人们对法律的看法（法律意识）、人们是否信赖法律（法律信赖），各个不同的法律规范体系（法律多元主义）、法律的文化背景、法律的社会基础、法律起源的问题（法源）、书本上的法律（lawinbook）/行动中的法律（lawinaction）、国家法（statelaw）/民间法（folklaw）、法律行动、法律人（jurist）、法律制度、司法审判、调解、仲裁与各种冲突的解决策略等等。

　　换句话说，与法律实践息息相关的“人、事、时、地、物”，在实际的社会文化和生活背景之下，这些与法律相关的社会事实，与其它社会制度犬牙交错，相互影响。因此，法律与社会生活交互影响、相互倚赖，形成两种面向的法律社会学，一个是所谓的“发生的法律社会学”（geneticsociologyoflaw），这探讨法律如何由社会生活与文化背景里发源产生，此时法律是社会过程的结果，是一个应变项；相反的，则有另外一种“操作的法律社会学”（operationalsociologyoflaw）探讨法律对社会生活的影响，此时，法律是一个自变项，它对于人们的社会行动与社会秩序，会产生相当具体的影响，进而推动社会变迁（Rehbinder，1989：2）。

　　法律与社会生活相互依赖，说明了法律的“应然”面向与“实然”面向，以及法律的“规范性”与“实在性”，这两个面向相辅相成的重要性，有应然没有实然，就会变成法律规范缺乏社会文化基础，形成一种“纸上立法”（paperlaw）的状况；相反的，有实然而没应然，则会出现一种事实上的法律规范缺乏国家认可的“不法”状态（Rehbinder，1989：3）。同样的，作为经验科学的法律社会学，也应该与作为规范科学的法学，彼此互补长短。

　　在这样的前提之下，社会学家看待法律，会特别重视它的有效性（effectiveness）与正当性（legitimacy）的问题。有效性重视的是：法律是否实际有效而发挥制约人心、排难解纷的作用？正当性重视的是：法律是否被社会大众所认可？是否被信赖而加以遵守？尤其当世界跨入21世纪的时候，在民主法治化以及全球化的浪潮之下，国家所制定出来的法律，取得前所未有的重要性，以法律为其专门职业的法律人，日渐受到重视，行政、立法与司法等重要权力，都是透过法律来加以规定的。究竟这些制度性的安排，是否都能具有坚实的社会文化基础，便是法律社会学研究的重点所在。

　　对社会学家来说，法律是一种实际的社会现象，一方面意味着它是动态的文化现象，无法自外于文化与传统，不同文化可能产生不同的法律文化；另一方面，它也是实际的社会事实，是社会中社会规范的一种，既不是国家所独有，且跟所处的社会环境有不可分割的关系。因此，整个文化传统与社会环境都是法律的背景，法律制度与其它的社会制度，如政治、经济、宗教、伦理道德等等，都存在一种彼此交互影响的辩证性关系，换句话说，不是单向式的（如经济发展决定法律变迁，或法律发展决定政治变迁）。在这种情形下，法律制度一方面是与其它社会制度区分开来的社会制度，但另一方面，也跟其它社会制度同样置身在整体的大社会里。所以它有相对独立的一面，也有跟别的社会制度息息相关的一面。

　　在这样的前提之下，社会学家就没有办法像法学家一样，把研究法律的焦点，摆在国家制定的成文法典之上。社会学家认为这是一种不必要的自我设限，因此采取一种完全不同的做法，把目光移到社会中人的实际法律行动，以及法律制度实际运作的过程之上。除了对官方法庭实际存在的诉讼案件作个案分析之外，我们还会注意到任何社会都存在的法律多元主义（legalpluralism）的现象：在任何现存的社会中，除了国家法律之外，还会存在其它的类似的法律规范体系。

　　法律社会学创始人之一，奥地利的艾理希（EugenEhrlich，1862-1922）特别强调说，法律并不是国家的专利，它还蕴含在社会团体和社会习俗当中，因为在社会团体的生活里，以及社会中人的行动里，存在着自然形成的、活生生的法律（livinglaw），来规范他们的行为举止。很多表面上是由国家制定出来的法律规范，其实都可以在社群实际生活中，找到它们的根源（活生生的法律，也就是社会团体的内在秩序）。艾理希认为，社会团体中的风俗，就是广义的法律，而狭义的法律（国家法律）则需要以风俗为基础，也是风俗的一种：换句话说，国家法律只是社会生活中各种法律规范的一种而已（Ehrlich，1989：34-45）。

　　另外一位法律社会学创始人，德国的韦伯（MaxWeber，1864-1920），他对于法律作了一个社会学的定义：一方面在内在性上，强调法律是一种社会行动，与行动者在主观上对法律的观念息息相关；另一方面在法律的外在性上，强调它是一个具有形式组织的强制机构所保证的一个正当的秩序（legitimateorder）。对他来说，正因为每个社会团体都有强制机构，所以就会有它们自己的法律：国有国法、家有家规、党有党章、乡有乡约等等，各社会团体为了维持其内在的秩序，所制定出的规则，无论其成文与否，只要其付诸实施，即称为法律。在这样的观点之下，韦伯建构了他的团体多元主义与法律多元主义，国法只是诸法之一而已（Weber，1972：17）。

　　此外，法律人类学家马凌诺斯基（BronislawMalinowski，1884-1942）和罗勃士（SimonRoberts）等人，他们主要研究初民社会的法律，他们发现如果硬要套用西方的法律概念，强加在初民社会之上时，就会发现初民社会似乎只有宗教、风俗、习惯与道德，而几乎没有法律的存在。所以他们倾向放弃这种西方本位的我族中心主义（ethnocentrism）的法律观，而改用法律的实际社会功能，以及社会冲突与纠纷，如何被实际解决的途径，来进行研究。换句话说，初民社会维持社会秩序、实际解决社会冲突的过程，都和法律有关，例如：自力救济、氏族邻里间的调解、耆老的仲裁、酋长的判决，甚至部落之间的血族复仇、神判、决斗等等都和法律有关。这样的研究取向，跟初民社会的特性有关，因为初民社会常常并不存在所谓的法官、检察官与警察等这些自成体系的法律组织，这样的机制往往与亲属组织、宗教组织或政治组织混在一起。很明显的，在没有专设的法律组织的情形下，初民社会的冲突与纠纷，是透过多元的管道加以解决的（这些都跟法律有关），在此情形下，这个研究取向也预设了社会中的法律是一个多元的社会现象（Malinowski，1926；Roberts，1979）。

　　一旦承认法律是多元的社会现象，就会将国家法律作某种程度的相对化，因为对民间存在的活生生法律的重视，其实就是彰显民间社会团体自治自律（autonomy）的特性，国家法律如果没有社会中的活生生的法律的支持，常常是窒碍难行的。因此，到底国家法律与其它民间活生生的法律之间，具有怎样的关系，一直被法律社会学家与法律人类学家当作是重要的研究课题。一方面，我们发现，在现代社会里（台湾社会也不例外），整个社会愈来愈法律化，亦即统一化、科学化、官僚化的法律次系统，逐渐入侵其它社会次系统；但在另一方面，我们发现，民间社会攸关法律发展的社会运动也相当蓬勃，如所谓“（国家）法律之外的抉择”（alternativetolaw）的运动，还有所谓“反文化”（counterculture）的运动，都对这种法律多如牛毛、国家法律笼罩一切的情形，提出了严厉的批判。这种反对声浪，在积极面上，强调回复民间社会自主自律的功能，尽量减少国家的干涉；在消极面上，则是要求尽量减少兴讼、减少国家法庭的负担（林端，2002：306-7）。

　　立基在社会学与人类学的法律多元主义观点之上，笔者曾经运用一个图表，对中国人传统以迄当代的社会里法律实际的、多元的运作过程，作一个整体性的刻划与描绘（林端，2002：315）。此地略做修正，也可以用来说明台湾社会里法律的多元实际运作的现象（参见表一）。其中把法律运作当成一个连续体（continuum）来看待，由民间非正式的调解一直到官府衙门的正式判决，诉讼过程渐渐正式化、形式化、繁复化，由“私了”到“公断”，步步都是法律的运作。如果采用社会学家以“量”的多寡来看法律的观点，这就是法律程序的形式成分由少到多的过程；简而言之，就是法律成分由少到多的过程（Black，1976）。荷兰法律社会学家布兰肯堡（Blankenburg，1980：83-98）也提出“或多或少的法律”的说法，对他而言，法律有个连续体般的运作空间，介于调解与判决之间，这两者恰立于理念型的两端，前者指的是较少的法律，后者则是较多的法律，行使前者成为调解者，行使后者成为判决者（法官）BOB体育app。

　　1.如法律般的个人行动：个人依其主观视为法律的准则来行动（遵守、回避、违反）。

　　3.两造冲突的直接解决：忽视、避免、逃避、忘却、抗议、怒斥、协调、自力救济等。

　　4.由一个两造认识的第三者出面调解：如由家族族长、邻里耆老方面调处“私了”。

　　5.由一个两造不认识的第三者出面调解：如由半官方的乡镇市区调解委员会调解；各社团司掌纪律的人员调解成员问的纠纷。

　　6.由一个两造认识的第三者加以判决：如家族长老、乡里耆宿依族规、乡约加以判决。

　　7.由一个两造不认识的第三者加以判决：如各大型社团司掌纪律的人或单位根据社团章程加以判决。

　　8.由国家法律体系的成员进行调解工作：警察、法官等对民事、家事、劳资纠纷等等进行调解工作。

　　这是由较少到较多的法律的理念型建构，分成十个阶段的连续体，各阶段之间的界限是流动性的，很难划分清楚，而且每个案例不一定牵涉到所有过程，有的可能调解就具结，有的可能调解不成，且又缠讼不休。总之，这是尝试对由个人的法律行动到国家法律体系运作的过程的分析，由“私了”到“公断”，希望尽可能地把多元主义的法律运作都包括在内。这是对台湾社会法律多元主义横断面、共时性（synchronal）的分析。

　　根据笔者对台北市、台北县的乡镇市区调解委员会（表一连续体里的第五阶段）的实地访谈研究，发现因为都市化程度的不同、教育程度的差异、地方政府重视程度上的差别等因素，使得台北县市民众在发生法律争端时，是否利用调解委员会来排难解纷，产生不同的结果：台北市都市化程度较高、居民教育程度较高，市政府较不重视这种与传统文化关系较密切的解决冲突的策略（而且有增强调解委员专业性的倾向，有律师身份的委员比例全国最高），民众利用调解委员会的比例相对偏低，而较有可能选择直接到法院去兴讼；相反的，台北县都市化程度、居民教育程度的程度皆低于台北市，但因为传统地方人际网络仍能发挥作用，县与乡镇市政府较重视调解委员会的功能，因此，民众也较常利用该会来解决法律纠纷（林端，1998，1999）。

　　美国学者康涵线）也指出，台湾的国家法律有边缘化的特征，国家法律常常不如民间人际网络的“关系运作”来得有效，人们倾向用国法之外的机制来解决借贷与融资等问题。陈聪富（2000）研究法院诉讼与社会发展之间的关系，发现以整个台湾地区来说，虽然台湾法院的诉讼量因社会发展而增加，但诉讼率却未见明显的提升，不愿轻易兴讼的传统法律文化仍然有具体的影响，人们仍然偏好以调解制度（包括乡镇市区调解与劳资争议调解）来解决争端，而不是到法院去兴讼，换句线多年里，社会发展并没有增加民众使用法院的频率。

　　此外，我们也可以由历史发展的、贯时性（diachronal）的角度，来分析台湾社会法律多元主义的纵切面。我们有必要回溯数百年来因为不同政权的更迭，导致台湾社会产生相当多元的法律现象，其中除了汉人所带来的中国传统法律文化之外，还有原住民各部落所固有的法律文化，以及因为荷兰人、日本人先后殖民台湾所带来的不同法律文化。因此，台湾社会的法律多元主义，不完全是自然形成的，它深深受到数百年来各个不同殖民政府的法律政策所带来的实际影响，用一个法学术语来说，台湾社会继受（继承接受，reception）了许多外来的法律文化。

　　过去台湾的数百年的历史里，在汉人没有进入台湾的时候，其固有法是原住民各部落自己的法律，等到后来荷兰人（严格说起来，还有西班牙人）殖民台湾的时候，把荷兰人的法律带来台湾，当时生活在台湾的原住民与汉人，等于继受了荷兰人的法律。后来郑成功光复台湾带来了《大明律》，在台湾实施明朝的法律，康熙之后，又把《大清律例》施行于台湾，所以严格说起来，1624年到1661年，国家法律是荷兰的殖民法律，1661年到1683年在台湾岛上实施的是明律，1683年到1895年在台湾实施的清律，1895年到1945年是日本殖民法律，1945年以来则是所谓中华民国法律。因此，在政权不断更迭的情况下，台湾社会其实继受了各种不同的法律文化，在历史的发展过程里，呈现出不同法律多元主义的样貌来。表二所凸显的，就是这种台湾不同时期多元的法律文化的特色（林端，2002：321）：

　　注：此虚线年继受西法，而为后来的北洋收府、国民政府所继续，1945年光复，1949年播迁来台，大量地在台施行继受来的法律。

　　站在社会学的立场，我们可以把法律的继受定义为：“一个特定的法律文化，有意识地或无意识地，继承接受了其它的法律文化的过程”。因此，对别人的法律的继承接受，并不是一次性的立法行动，而是一个长期的社会变迁的过程，究竟原本属于其它法律文化里面的法律概念，如何被吸纳在本身的社会文化里，是一个高度复杂性的问题。近代非西方国家，之所以会继受西方法律，其实是有“师夷之技以制夷”的背景，它是有意识的、自愿的、而且双向的特征，为了对抗西方的船坚炮利与典章制度，跟其它非西方国家一样，日本与中国也先后继受了欧洲大陆法系的法律体系，而且又先后将它运用在对台湾的统治之上，所以我们就有必要来探讨这种西方法律能否落实在台湾社会的问题。日本、中国的继受欧洲法律，其实最主要是因为想要迎头赶上西方现代国家，而且为了自立自强，所以在日本明治维新之后，先是继受法国法律，普法战争德国胜利后，就改成继受德国的法律，日本变法维新的成功，就影响到中国，使得中国模仿日本，也同样继受德国的法律。换句话说，日据时期与国民政府时期，虽然实施的一个是日本殖民法制，另外一个是中华民国法律制度，但它们的背后其实都有欧陆（继受罗马法）的德国法律的特色（林端，2002：322）。由于荷据时期对台湾法律文化的影响相对有限，在日本殖民台湾的时期里，继受来的西方法律制度、法学教育、司法制度等等，第一次以非常有系统的方式进入台湾社会，从此对台湾法律文化（尤其是国家法律的层次）产生相当具体的影响（王泰升，2001）。

　　如表二显示的，在明郑与清廷统治台湾的时代，中国传统家法、族规、行规、乡约、地方风俗习惯等，扮演比国家法律法更为积极重要的角色，它们是整体社会国家秩序的基础，儒家修齐治平的理想，就从这些小传统做起，然后推展到整个国家社会的大传统上，因此，无论在法律的程序或实质层面上，无论国家法律或民间活生生的法律，都深受儒家伦理的强烈影响。儒家伦理影响下的礼仪法度与风俗习惯，其实就是所谓的活生生的法律，也就是耶利纳克（GeorgJellinek，1851-1911）所谓的“实然所具有的规范力”（normativeKraftdesFaktischen）。它又是国家法律的基础，“法出于礼”，礼与法关系密切无比，在大传统上，体现为礼书、法典并行不悖；在小传统上，则体现为家法、族规、乡约、风俗习惯等民间活生生的法律，与国家法律同等重要，甚至前者的实际功能超越后者。在这种情形下，《周易》的“讼则终凶”，还有孔子的“必也使无讼乎”的想法深入民间，由无讼的理想到息讼的作法，最后甚至演变成“反诉讼”。民间乡土社会是一个“反诉讼”的社会，因为一切以和为贵，即使是表面的和谐，也胜过公开实际存在的冲突，于是在家族、乡党、邻里等这些面对面团体里，个人被紧紧的束缚着，而且得到官府的支持，法律争执一步步先在这些团体里消融解决掉，非至绝路，绝不告官兴讼。因为人们所要追求的目标，并不是绝对的是非分明，而是社会关系的和谐，兴讼会破坏关系，妥协才是维系关系的重要手段。在这种情形下，调解制度（古称“调处”）才会成为乡土社会里反诉讼的一个主要出路。因此，明清时代的台湾的汉人社会，这种中国固有的法律文化（礼先法后、德主刑辅、视诉讼如蛇蝎，重调解轻判决、义务本位重于权利本位等等）是有可能在台湾被保存下来的（林端，2002：308-318）。这也可以在台大保存的清代台湾淡水厅、新竹厅的司法诉讼档案（《淡新档案》）里，官府与民众重视“调处”的情形，找到一些佐证（林峻立，1997）。

　　即使在日本殖民统治台湾的五十年，这种汉人固有的法律文化，仍有可能一定程度被保存下来，因为日本在明治维新之后，虽然继受了法国、德国的法律，但是他们的学者也指出，在日本国内，民间社会仍在固有的中华法系的传统的制约之下：“在国家法律层次上，可能现代法与旧有的法律有明显的差异，但是在活生生法律层次上，其连续性并没有被打破。”（Noda，1976：39）。换句话说，日本人重视关系的和谐，强调法庭外调解的重要性，使国家法律与民间的活生生的法律同时并存，在法律的实际运作上，传统与现代的并存，这是日本当代法律的特色（Chiba，1982：60-61）。以这样殖民母国的文化来统治台湾，很有可能会容忍汉人旧有的法律文化的存在，而让国家制定的殖民法律与汉人旧有的活生生法律，形成有机的共生关系。进一步推论来说，日本在台湾推行多次的“台湾旧惯调查”，它相当擅长利用台湾旧惯（民间活生生的法律）来帮助其殖民统治，究其原因，正是因为他们原来就拥有类似的受到儒家伦理影响下的固有法律文化，日、台同属中华法系的影响范围，这使他们入主台湾时，不必遭遇到其它殖民帝国常常碰到的巨律文化鸿沟的问题。

　　在我们的研究里发现（林端，2002：319-327），日本殖民台湾的政策，在儿玉总督与后藤民政长官连手制定出来的殖民政策，如生物学的政治、农业台湾、有限的、特别法制主义，适度尊重台湾社会传统与旧惯，这不但维持既有的小农经济，而且给了台湾固有的汉人法律文化继续发展的有利环境。刚性的现代化武力，与有效率的警察与各级行政官吏，保障了殖民法治推展到每一村落的可能性；而柔性地适度利用原有的传统法律文化，在同受儒家伦理制约的文化背景之下，日本人很容易地找到“以汉制汉、以台制台”的方法。只要民间的活生生法律，不对国法公然挑战，就会被日本人容忍地保存下去，在这种背景下，与旧惯最容易冲突的日本《民法》，在1923年实施于台湾，并没有引起两者直接的正面冲突，彼此相安无事，台湾民众也养成了一种特有的“守法习惯”。

　　但是我们要注意这种守法的习惯，不只是遵守殖民法律而已，而且遵守民间的活生生的法律（旧惯），人们会自行选用那一种途径来解决争端，而不触怒殖民当局及其官员。所以我们要特别注意的是，这种守法的习惯，并不意味着，“权利本位的法律观”取代了“义务本位的法律观”，而形成一种新的“法律意识”；相反的，这毋宁是用一种消极的守法态度，面对国家的殖民法律与民间的旧惯，在他们各自的领域里，加以奉行遵守，但却不积极追求对两者加以整合，袪除两者的矛盾，建立一个贯穿这二者的法律意识。因此，我们认为日本人虽然将继受欧陆的殖民法制在台湾实施了几十年，并未造成台湾居民法律观的彻底改变，原有汉人固有法律文化的影响力，仍然旺盛地在民间持续下来，并没有因异族入主台湾，而遭到摧毁的命运。

　　所以，在1945年台湾光复后，很长的一段时间里，虽然来自内地的（同样有继受欧陆法律背景的）中华民国法律取代了日本殖民法律，而且在整个行政、立法、司法等政府体系里，中国人取代了日本人，但是这种国家法律与民间活生生法律各有所司，而又相互合作的“守法习惯”是被保留下来的（如以表一来说明，法律行为的前七个阶段，主要由民间活生生法律所制约，八到十的阶段，则由国家的殖民法律发挥作用）。所以我们认为，一直到今天，有着近百年继受西方法律历史的台湾法律制度，介于权利本位的、个人本位的国家法律，与义务本位、关系本位的固有民间活生生法律之间，还是存在着明显的差距。甚至中华民国《民法》在某些方面比日本《民法》更西化、更具革命性的色彩。只不过在农业社会时，暂时维持着既合作又各行其事的样态。然而，一旦台湾社会迅速工业化之后，两者之间开始产生动态的既对抗又拉锯的状况。这两种法律观的对抗与冲突，在动态的社会变迁当中，其实不是一个异常的现象，相反的，反而可能是一种正常的现象，因为固有法与继受法之间冲突的化消，可能要经历数代，上百年的法律发展，才有可能某种程度减缓下来。在这种情形下，如果台湾民众对于继受来的法律与司法制度抱着疑虑的态度，甚至无法充份信赖它，也是有其固有法律文化的特殊背景的。再加上台湾光复以后，有一长段时间司法机构的实际运作（近年来，因为官方与民间并行推动的司法改革，而逐渐有所改善），除了会受到政治的干预之外，也往往因为贪污循私，以及司法黄牛的横行，使人们怀疑其公正性，导致台湾法治不张，司法公信力低落，种种不上轨道的现象，常常遭到人民的批判：人治重于法治、人情扭曲法律、私德心重于公德心、自力救济重于公权力的运用、对人不对事、灰色地带充斥，黑社会势力嚣张、司法黄牛横行等等。凡此种种，我们都可以利用“司法社会学”（sociologyofjustice）来加以研究。

　　如果我们按照三权分立的原则，把法律社会学相关的社会事实，也分成三大部份，那就会形成所谓跟法律行政相关的“行政社会学”，或许可以称为法律行政社会学，这可以研究“法务部”及各级检查机构，还有各级法院机构，都像个法律行政的单位，研究其内部的实际运作、公文往来、行政程序如何进行、法务行政跟一般行政有何异同。其次是所谓的“立法社会学”，我们可以研究台湾一个法律究竟是如何被草拟出来，它究竟是被行政单位草拟、立法委员草拟、还是民间的社会团体与压力团体草拟出来的？比方说，“妇女新知”等妇女团体对于《家庭暴力防治法》、《性侵害防治法》等相关法律，究竟有多少实际的影响？在立法过程中，她们跟女性立委的互动为何？

　　再来便是所谓的“司法社会学”，司法机构是实际执法最直接相关的机构，他们是所谓的法律的提供者（lawsupporter），应用法律来排难解纷，判定是非对错，进而规范社会生活的机构。因此，司法机构是否拥有充份的正当性，是否公正客观，是否为人民所信赖，是否能发挥其有效性，直接关系到国家制定法能否被社会生活所吸纳接受，还有法治社会能否真正确立的问题。当司法机构的法官根据制定的法条，应用到每个具体个案判决的时候，他就跟涉案的当事人进行了法律上的互动，法官扮演法律提供者的角色，民众则扮演法律接受者（lawcomsumer）的角色，两者之间的互动是否良好，关系到法治社会能否真正落实。因此，有关司法机构的社会学经验研究，攸关法治社会的良窳，世界各国无不重视这方面的研究，在我国虽然还在起步当中，但是多年来也累积了一定的研究成果（林端，2000）。

　　到底台湾社会的民众相不相信司法？民众对于法官、检察官以及警察等司法相关人员，究竟观感如何？始终是一个我们相当关注的课题。“司法社会学”的研究是“司法神话”的终结者，透过司法社会学的研究，我们不但会理解到司法诉讼的有限性，而且也会认识到它不一定是社会中排难解纷、冲突解决最好的，甚至是唯一的手段。相反的，在诸多冲突解决的策略当中，由私了到私下的调解，到调解会调解，再到仲裁、法院调解，最后到法官审判，往往法官的审判并不是最重要的手段。更何况审判与法院诉讼既费时又费钱，往往官司终了之时，也是社会关系决裂之日。相形之下，其所付出的社会成本相当昂贵。因此，到底台湾社会的民众愿不愿意上法庭诉讼，会不会透过法庭来解决纠纷与冲突，就充满了变量，尤其我们司法制度是由西方社会继受来的，它能否完全真正落实在台湾社会之上，一直到今天，始终还是一个值得长期关心的重要课题。

　　根据1991年“台湾地区社会意向调查”的研究成果（叶俊荣，1992：183-189；223-226），有关“民众的法律态度”部分，其中显示问到人们对于社会上哪一种人最信任时，负责司法审判的法官信赖度只有9.7％，对政府官员的信赖度只有4.4％，对律师的信赖度只有2.6％，远低于医师的18.2％与教授的15.4％，还有宗教界人士的13.9％。而在最不信任的人里面，对法官最不信任的有4.4％，对律师的最不信任则有3.7％，远高于教授的1.6％与医师的1.0％。由这样简单的调查百分比来看，教授、医生与宗教人士远比法官与律师受到尊敬与信任，国家法律与司法机构这种正式的社会控制及其成员，不被民众所信任，相反的，在精神上、道德上或知识上居领导地位的教授、宗教人士与医师其所代表的是非正式的社会控制机制，反而受到人民较高的信任。在执法人员里面，问到到底信任那一种人，回答都不信任，占30.7％，不知道的占36％，两者相加正好是三分之二，而信任法官的有14.2％，调查局人员7.6％，检察官6.9％，警察4.3％，由此可见人们对于司法机构的执法人员，信赖度都偏低。

　　在另外一篇研究里，根据1994年“台湾地区社会意向调查”的研究成果，民众在解决人际关系上面的法律纠纷时，到底是会透过法律这种正式的社会控制来排难解纷，还是透过非正式的社会控制，如自认倒霉，自行解决或透过他人调解的方式。这里提出来的都是一些如兄弟争产、互助会倒会、买到的瑕疵商品、车子互撞、配偶外遇、老板苛刻、老师体罚、餐厅吃坏肚子，面对这些事情大部份人是自己想办法解决，或自认倒霉，在这些跟法律相关的人际纠纷，人们倾向于用这种非正式的解决方式，连找人调解的比例也不是太高（关秉寅，1999）。

　　根据苏永钦（1998：16-25）在1985年与1995年两年的实证研究，1985年对法官有67.7％的正面印象，到1995年却只剩下33.4％，对律师来说1985年也是57.3％，1995年则降为35％，而问到“如果涉及刑案，你是否会相信法院的裁判是公正的吗？”时，1985年台北市相信的人有19.4％，台北县则为22.5％，1995年以全台湾为调查对象时，则降为7.2％。在问到“法律制度是否对富人与权贵较有利？”时，1985年台北市相信的人有41％，台北县的有49％，十年后全台调查的结果，居然攀升到78％，可见民众对法院审判的公正性的确相当缺乏信心，法院如果一直给人是为金权而服务的印象，如何真正成为济弱扶倾的“人民的法院”呢？难怪历年来民间与官方的司法改革运动BOB体育app，“如何提升台湾司法公信力”一直是当务之急，法庭审判活动成为大家极力推动改革的对象（澄社/民间司改会，2000BOB体育app，2000a，2000b）。

　　1998年，司法院为了推动司法改革，指定板桥地方法院进行司法满意度的调查。他们针对民事审判与刑事审判，分别以问卷访问民众（包括诉讼当事人、被告、人、辩护人以及到法院洽公或请求服务的民众等等），其结果对民事案件的满意度，有77.75%，对刑事案件则有66.94％，但在回收率上，民事占16.13％，刑事占13.82％（台湾板桥地方法院，1998）。这个官方进行的司法满意度的调查，显然与民间的调查有相当大的程度的落差，究其原因，除了有可能是司法改革的影响外，其细部的关键所在，有待我们进一步加以分析探讨。但在可预见的将来，朝野的司法改革运动，应该会对法庭活动的公正性与公开性产生一定的压力，但是否因此会促使台湾社会司法公信力的实际提升，仍在未定之天。

　　除了前述统计资料的分析之外，有关司法公信力不彰的问题，我们还可以从下面的实际案例中，看出一些端倪来。

　　2001年6月端午节前后，在苗栗有一对朱姓夫妇，因为抗议司法与行政不公（儿子被人殴打致死，检警讯问的问题、土地水电纠纷、警察与地政人员行政处理问题），他们使用非常手段，挟持游览车司机与乘客，要求面见法务部陈定南部长，当面提出陈情，一时之间剑拔弩张，全国都陷在他们的震撼之下。

　　以法律社会学来看，此一事件所暴露出来的，是法律与司法的信任危机，国家法律的公信力，面对升斗小民的公开挑战，如果没有适当的处理与缓解，如此的法外“自力救济”的手段还可能层出不穷。

　　陈定南部长上任以来，打击犯罪不余遗力，被人称为“陈青天”，深受老百姓的爱戴，为新政府阁员之冠，这对夫妇有冤无处诉，找上“陈青天”下跪陈情，这绝对不是偶然的。当原有的司法与行政的公信力低落的时候，人民对于国家法律系统无法建立现代法治社会应有的“系统信任”（信任国家客观的法律系统足以排难解纷与维护正义），人民只好转而诉诸中国传统社会的“包青天式的父母官”」，期待透过“陈青天”个人的明察秋毫，能够一举地洗刷冤屈，打破司法官僚体系的窠臼，还百姓一个公道。这种法律意识是传统式的，诉诸“个人信任”与当代从西方继受来的法治社会，仰赖形式理性化的专家法律系统，诉求「系统信任」，两者正好是背道而驰。当我们正常的司法与行政程序，因为种种原因（官僚化、黑洞化、疏离化等等），而无法保障升斗小民在纠纷争讼的过程中，维护其个人权利之时，万般无奈之下，只有期待“陈青天”能够开恩，给予实质上的正义满足。

　　这种包青天式的“个人信任”，往往伴随着劫济贫富、盗亦有道（七侠五义）的另类法律观一起出现，当我们正常司法与行政程序，因为种种原因（官僚化、黑洞化、疏离化等），而无法保障升斗小民在争讼过程的个人权利之时，万般无奈下，只有期待执法者（青天父母官，此案中的陈部长）在法内、违法者（侠盗，此案中由这对夫妇自己扮演）在法外，给予实质上正义的满足，其所以被人津津乐道，甚至一再重演（正如我们各级官员，每天都会碰到拦路喊冤的百姓），其实正是“因为缺乏，所以强调”所致。

　　此案幸好这对夫妇因为精神有些异常，以减刑与较轻刑罚结案，而没有进一步酿成更大的悲剧。为什么他们要如此铤而走险，舍正道而莫由，而宁愿犯下大错，来为自己申冤呢？是不是正常的司法程序与申诉管道出了问题？

　　此外，当他们挟持游览车的时候，媒体记者可以公然地在车旁摄影，大家都以“歹徒”而非“嫌犯”称之，事情结束时，围观群众一涌而上，无视上百枝枪的危险，人人上前想围殴他们，这里面大家都在参与“违法”的事实，人们身处“共犯架构”而不自知。长此以往，国家法律与司法的公信力自然无法提升。因此，法律与司法公信力的低落，其实是执法者与受法者共同的责任，要提升他们的公信力，必须要朝野共同的努力，才能够完成。

　　由前面的讨论来看，以社会学角度来研究法律，会注意到法律这种专业知识，是与承担它的专业团体—法律人（也有人称为“法曹”）阶层息息相关的。有良好专业知识与恪守专业伦理的法律人阶层，才会为法律与司法的公信力、法治社会的真正落实，打下深厚的基础。

　　法律人阶层的兴起，是与继受西方的法律知识同时发生的：一方面移植了西方的法律知识，二方面是移植西方的法律与司法制度，三方面就是移植了法律人专业阶层。就像日耳曼人继受罗马法一样，我们近百年来继受西法的同时，也促成了新的法律人阶层的兴起，法律知识由外而内的引进过程，必然伴随着不同法律人之间的世间交替。台湾从日据时期就开始的继受西方法律的过程，其实也是新兴的法律人阶层，逐步取得法律与司法制度的主导权的过程。近百年来，台湾承担的法律的知识分子的新阶层，在时间之流里，既相对于国家、也相对于社会中的其它的社会制度或社会团体，形成一种逐渐独立自主的社会专业团体。

　　台湾光复以来，尤其最近二十年，在解严以后，台湾社会有一些迅速的变迁，这是影响台湾法律与法律人专业阶层发展的社会时空背景，值得我们用曼海姆（Mannheim，1929）开创的知识社会学（sociologyofknowledge）的角度来加以回顾，其特点如下（林端，2001）：

　　1.思想统一局面的结束：过去在威权时代的各社会制度，其相对自主性遭到一定的限制跟压抑，如国民政府对于各级法院与检调警体系的监控与注意，政治将法律的力量局限在它的控制范围之内，提倡统一的世界观，解严之后，统一局面宣告结束，台湾法律与法律人专业阶层也日渐蓬勃发展。

　　2.剧烈的社会变迁：西方数百年的科技与经济发展，台湾压缩在四、50年内将它完成，社会经济迅速变迁的结果造成思想上的混乱，亟需法律因应现代多元社会的需求，维护社会秩序的稳定与发展。

　　3.社会成员的流动性更加迅速：台湾经济发展的成功，使社会中的流动产生很大的变化，在水平流动方面，人民意识到不同行业的不同观念，在垂直流动方面，有人上升有人下降，各阶层的人相互交流，彼此之间的世界观也各自不同，即使在法律的领域内，不同的法律观也在彼此竞争。

　　4.台湾社会的民主化：在政治社会生活上，不同阶级、行业、族群、性别等等，都可以提出自己的坚持与观点，公认的世界观逐渐动摇，必要的沟通与相互理解变成迫切且重要课题。

　　5.社会竞争越加激烈：没有订于一尊的世界观，在资本主义精神激烈竞争之下，人民的利益冲突日趋激烈，不信任对方的言语和观念，尤其在商品化的现代社会里，言语观念更被看成是促销的工具，这就是韦伯所谓“诸神斗争”的时代。

　　6.自由知识分子的兴起：曼海姆的知识社会学，特别强调自由翱翔的知识分子的重要性，他认为知识阶层或知识分子，应该透过自我反省与自我批判，跳出自己的社会阶层，避免社会定于一尊；社会中应该出现一大批自由知识分子，他们的思想不受严密组织的约束，各立其说，为获得公共的信仰而相互竞争，形成百家争鸣的局面。在法律部门里，如果也有众多这种自由知识分子的兴起，将对台湾的法律发展与司法改革起相当大的促进作用。

　　在这样的剧烈迅速变迁的社会背景下，台湾法律专业阶级也逐渐兴起，对内形成法律人的我群意识，对外则与其它社会团体做出区隔，而且随着职业与社会角色的进一步分殊化，法律人的角色，也因相关职务不同而区分为：官方的法律人（如法院体系的法官与检察体系的检察官，在朝的法律人），与民间的法律人，主要是律师的身份（在野的法律人）；此外，还有介于其中承担法学教育任务的法学教授。这四类不同的法律人，是台湾法律专业阶层的主要成员。早期由于律师考试与国家考试相当严格，与法律相关的活动也比较有限，所以法律人的组织规模并不庞大，近年来，随着社经活动的蓬勃与法律诉讼事件的增加，法院组织与司法专业团体的组织也日渐复杂化，成为与其它专业团体（如医师、会计师、工程师等）分庭抗礼的现代专业团体。律师的组织分全国性与地方性的律师公会，法官有法官协会，检调体系也有他们自己的组织，综合性的法律人组织则有所谓的“台湾法学会”，包括前述四类法律人都在内。

　　目前来说，受限于司法官与律师过度严格的考选政策，我国法官与律师的人数仍然偏低，根据1998年的资料，法官只有1275人，平均每10万人只有5.81个法官，律师约3200人，平均每十万人只有14.6个律师（陈聪富，2000：459-462）。这个数字相对于西方国家（无论英美法系或欧陆法系），明显偏低。以律师来说，根据统计（黄旭田，2001），1950年到1978年间，律师高考只录取410人，1979年到1988年间又只录取372人；但自1979年到1999年则共录取3708人，相对于前30年，最近20年，律师人数是大幅增加了，但跟西方国家还有一段明显的差距。

　　近20年律师人数的增加，由量变而产生质变，对于律师职业会产生具体的影响，大致有下列的四、五种重要的现象（黄旭田，2001）：

　　1.律师事务所规模产生变化：以往律师喜欢单独执业，到了2000年前五大律师事务所合计律师人数为151人。

　　2.企业内律师的出现：2000年台北律师公会，已有23位律师服务于企业组织，企业内律师日渐普遍。

　　3.专业性事务所的出现：量变而后质变，在积极竞争的情形下，专业化逐渐明显，税法律师、房地产律师、著作权律师、科技律师等等，都是专业律师事务所新标榜的方向。

　　4.异业结合的职业型态：律师会与代书合作，律师会与会计师合作，说不定未来律师又会与工程师合作等等。

　　5.外国律师来台开业：进入WTO后，外国律师亦可在台开业，对本国律师构成挑战。

　　回顾台湾光复后司法改革的历史，其发动者主要分官方主导、体制内异议者与民间主导等三个不同的路线，其中民间部分主要是由律师来推动的。由于律师身处民间，参与法律诉讼与法律实际纠纷解决问题，所以比较容易对于现存的司法制度提出一些改革的建议，所以台湾民间司法改革的力量，主要由积极主动的一些律师来推动。在这种情形下？台湾的律师能否扮演前述曼海姆所强调的“自由翱翔的知识分子”的角色呢？首先它必须避免专业团体的自我封闭化。历来对于专业团体的研究显示，专业团体一旦形成社会优势阶层的时候，很容易形成自我封闭的排他性的组织。因此，台湾律师团体如何避免在形成专业化社团、拥有共同价值观、拥有专业执照与专业知识之后，过度自我利益取向，无法继续在国家与民众之间做好中介者的角色的情形（Rueschemeyer，1973），是台湾律师专业团体相当具体的挑战（林端，2001）。

　　律师的社会角色本身充满了冲突，一方面要维护当事人的权利，二方面也要促成普遍法治的落实，一方面要收取服务的费用，二方面要兼顾公益的目的，这种角色冲突的现象，常常在律师身上出现。尤其在传统法律文化讼师与司法黄牛的阴影之下，台湾社会大众仍然不够信赖，对律师的角色存有不少的批评，包括：宪法意识薄弱、知识偏狭、专业不齐、不够敬业、缺乏社会服务、风纪不佳、报酬不合理、公会不彰等（高瑞铮，1998：3-7）。针对这些问题，无论律师考选制度的改革、律师职前与在职的教育的加强、律师专业伦理的确立、律师自律功能的发挥、律师惩戒制度的落实，还有律师评鉴制度的建立等等，都是相当重要的。过去数十年里，台湾律师在反对党运动、司法改革、妇女、消费者与环保等社会运动中，都扮演相当重要的角色，未来能否有一步的发展，值得大家拭目以待。

　　前面的讨论，提及一旦问台湾民众“法律制度是否对富人与权贵较有利”时，1985年台北市相信的人有41％，台北县的有49％，十年后全台调查的结果，攀升到78％，可见民众对法院审判的公正性的确相当缺乏信心，尤其研究显示，在台湾经济发展后，社会贫富差距正在逐渐加大中，此时法院如果还是给人为金权而服务的印象，无法以法律来济弱扶倾，将会离“人民的法院”的理想越来越远。

　　长久以来，冲突学派的法律社会学家一直在质疑（Turk，1976）：法律是否能够公平地为社会中各阶级的民众所使用？他们一再追问：法律保护了谁？法律是谁的武器？法律是否只是优势团体的武器？法律是否真正能够协助少数族群、女性、青少年、身心障碍者等社会弱势团体？现代的法律是专家的法律，常常像“黑盒子”一样，既抽象枯燥又神秘难解，因此如何理解法律、认识法律与接近法律，就变成现代法律能否有效发挥作用的重要关键。法律是社会治安的最后一道防线，本来就是为了排难解纷、济弱扶倾而存在，但“黑盒子”一般的法律，常常成为社会优势团体、高教育、高收入、请得起律师或法律顾问的人，拿来对付社会弱势团体的武器。因此，法律社会学家会强调“徒法不足以自行”，对于社会弱势团体的法律保障，不是修改父权式的法律就可以完全奏效的，还必须为社会弱势团体提供进一步的配套措施，如“法律咨询”、“法律扶助”以及“法律普及化”等措施，加强社会弱势团体的法治教育，让社会弱势团体可以毫无障碍地接近法律，进而凭借法律来保障自己的权益。

　　有关原住民与法律的问题，我们在这里举汤英伸案来跟大家作说明。从小成绩优异的汤英伸，父母都是基层公务员，嘉义师专四年级休学，离开嘉义阿里山乡特富野的部落，只身来到台北市工作谋生。在误信一则“征西餐厅小弟小妹”的不实广告的情形下，他透过职业介绍所的介绍，到了一家洗衣店工作，因为介绍所要求的中介费用三千五百元，他只缴了跟朋友凑来的一千五，不但身份证被扣押，而且还签下一张借据，必须以日后的工作抵还（介绍所言明日薪五百元）。到了洗衣店后，因为年关将近，工作相当忙碌，从上午九点工作到深夜一两点，作了八天后，他想辛勤工作这段日子，已挣得四千元，除了抵掉积欠的介绍费外，还可以还掉跟朋友借来的钱，剩下的一点钱可以买车票返回嘉义老家。不料跟老板辞职时，老板说日薪只有两百元，还欠他钱，不准他离职，还辱骂他为“番仔”。他既拿不到钱，也拿不回自己的身份证。当天下午他心情苦闷，在表哥家喝了一些酒，回到洗衣店。午夜，他被老板叫起工作时，他拒绝在这种充满歧视的情况下继续工作，老板动手打他，使他满腔的委屈瞬间爆发，在失去理智控制之下，愤而用洗衣店的工具，打死了老板及其家人。当天下午三点电话自首未成后，六点他在哥哥陪同之下，到中山分局自首，结果被以连续杀人的罪名判处死刑。案件发生后，虽然历经了新闻媒体、原住民团体、宗教界、人权团体与文化界人士很多人的援救之下“法务部”最后还是驳回了非常上诉的声请，在被执行枪决后，死者把身体器官捐给长庚医院。

　　此一案件暴露了社会弱势团体—原住民，在面对种种社会歧视与排挤的情况下，各种法定权益很难获得法律的保护。首先是工作权没有合理保障的问题，离开部落成为都市劳动者的原住民，除了饱受离乡背井的痛苦之外，常常遭受老板的歧视与欺负，与同工厂的汉人同事常常同工不同酬。一直到今天，原住民的薪资所得常常还被以少报多，等到要报税时，才知道老板作假。许多原住民劳工，迄今也完全不懂如何运用汉人的法律来保护自己的权益，每年在报税时由中央到地方的原住民委员会，常常都会收到很多原住民的投诉BOB体育app，有的更严重的是老板要他在空白纸张上签名，而最后在由老板任意在纸张上印出自己的不合理的契约或薪资所得等等，一旦发生法律问题，原住民百口莫辩。汤英伸案只是一个冰山的一角，相对于汉人来说，原住民在工作经历上常常遭受歧视、欺骗、侮辱、剥削等等不合理的待遇，但绝大多数原住民青年男女习惯于安分认命，而没有公然反抗不人道、不正义的社会情境，汤英伸没有在社会不公平、不正义下安份认命，公然向它挑战，便成了反抗汉人社会与司法下的悲剧人物。

　　然而，如果汤英伸的工作权到合理的保障，到都市工作，不会遭受歧视，被人任意骂作“番仔”，身份证任意扣留，这种命案还会发生吗？我们必须重新反省不同族群的人，面对一套所谓放诸四海皆准的法律体系，能否有平等的机会来加以适用，进而能否平等地受到法律的保障呢？很可能在原住民/汉人之间，在形式上的法律是平等的，但在实质上的法律运用之上，比较懂得法律的汉人占尽优势，可以用法律作为武器来对付原住民。汤案的发生，只是冰山的一角，体现了原住民面对汉人法律的困境，我们整体台湾社会，必须正视原住民对于现行法的适应困难的问题。

　　相对于原住民/汉人之间的法律问题，女性/男性之间的法律问题，乍看起来，没有前者那么明显，让人一下子辨认出来，法律的实际运作对一方（汉人）有利，而对另外一方（原住民）不利。而在法律面对男性/女性的问题时，法律倾向男性而忽视女性的这一面，却因为大家不容易看得出来，而遭受长期的忽略。按正常的性别比例来说，一个社会应该有百分之五十左右的女性，台湾社会也不例外，如果说台湾社会的男性，在经济与教育上相对于女性比较占有优势，那么他们也比较容易有可能以“阳刚”的法律来作为自己的武器，来处理与女性的关系。近年来，在女性主义者与妇女团体的努力下，致力于与女性相关的诸多法律的制订与修。