BOB《法律适用》2022年第10期要目

　　BOB体育app内容提要：以矛盾纠纷前端预防化解、综合治理为特点的诉源治理，是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容，也是防止我国成为“诉讼大国”的有效路径。它有机融合了我国传统“无讼”文化与现代法治精神，也契合了当前世界各国纠纷解决体系变革的发展潮流。未来发展方向，应当是坚持党的领导，全面构建党政主导的诉源治理大格局，同时从观念上、立法上、体制机制上彻底重构解纷体系，推动纠纷化解模式从“诉讼中心主义”转向“诉讼与非诉并行主义”，真正形成“社会调解优先，法院诉讼断后”的递进式矛盾纠纷分层过滤体系。

　　内容提要：民事强制执行是言语交往活动，基于言语行为固有的内在张力，强制执行活动必然也会产生争议，这些争议主要体现为执行依据争议和执行行为争议，后者又可分为程序性争议和实体性争议。就2022年《强制执行法（草案）》征求意见稿的规定来看，对于执行依据争议，应进一步完善其分流机制；对于执行行为中的程序性争议，应建立完善的听证程序，以增强争议解决机制的正当性；对于执行行为中的实体性争议，应遵循诉讼程序之繁简分流要求，尽量提高争议解决机制的效率。必要情况下，对于事实清楚、争议不大、是非对错显而易见的实体性争议，也可把程序性争议解决机制作为可选项，置于实体性争议解决机制之前。

　　内容提要：现代信息技术的发展深刻影响着刑事证明活动，不仅丰富了证据的样态和形式，还通过统一的数据化证据标准和智能辅助系统改变了证据审查和事实认定的方式。这些变化在增强证据标准的效能、减少事实认定错误以及提升刑事诉讼质效的同时，也带来了有效审查的难题、“案卷笔录中心主义”回潮、审查判断形式化倾向等问题与挑战。尊重司法活动的内在规律，明确现代信息技术在刑事证明中的定位、范围、方式予以应对。首先现代信息技术只能是辅助性功能，不能替代“人”的主体性地位；其次刑事证明中运用现代信息技术应当是有限的，即有限地适用不同类型的案件以及证据审查和事实认定的有限性；最后现代信息技术在刑事证明中的运行方式应当遵循正当程序理念，建构信息化的程序性标准。

　　内容提要：1.0时代的互联网法院在“网上审理”、司法便民方面初见成效，但在组织、案件和程序上均不具有专门法院所应当具有的特殊性，难以发挥网络社会治理的职能。与统治和管理相比，治理具有去中心化、范围广泛、规则共建的特征，网络社会的特征符合社会治理理论的构造。作为多中心的整合者、网络空间的集成者和网络规则的梳理者，2.0时代的互联网法院为实现网络社会治理的职能，须进一步完成组织端、案件端和程序端的改进。在组织端，应考虑将互联网法院提级为中级法院，定性为网络空间中的跨区法院；在案件端，以全网络空间化的民商事纠纷解决、互联网平台新业态治理、数据性权利治理等要素重新界定“网上案件”的内涵与外延；在程序端，进一步完善互联网法院的案件挑选程序、判决效力扩张程序、网络案件自主取证的调查程序和确保判决即时实现的自动执行程序，推动网络空间治理法治框架更加成熟完善。

　　内容提要：非婚同居关系的特殊性使得发生在同居关系存续期间的财产给付性质变得复杂。法律对待非婚同居的态度从身份上的“非法”走向“合法”，而在财产上走向一种“有限调整”模式。困扰财产给付性质认定的主要因素在于非婚同居关系中的身份关系带来的前置影响。司法实践在事实认定上考虑身份关系的影响，形成了以民间习俗、共同生活时间、财产用途、财产金额等考量因素构成的多重认定标准。这种裁判逻辑的背后隐藏着法官们对爱而不婚与迈向婚姻这两种同居类型的潜在认知。对财产给付性质认定机制的重构需要对非婚同居关系的身份性进行重新评价，并将认定中的各项标准的排序和影响权重进行重构，进而形成一种具有指引性的认定机制。

　　内容提要：培育和践行社会主义核心价值观是习新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分。推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理是实现国家治理体系和治理能力现代化的时代要求，也是公正司法的法律要求和实践要求。需要认真坚持法治与德治相结合，以人民为中心，实现政治效果、法律效果和社会效果有机统一的原则；精准识别应当运用社会主义核心价值观释法说理的案件；深刻把握核心价值观的价值体系、价值内涵和对司法的要求；全面梳理各类案件所体现或要求的核心价值，熟练掌握社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的方法。立足时代、国情、文化，处理好天理、国法、人情的关系，养成运用社会主义核心价值观强化释法说理的习惯和能力。

　　内容提要：诉源治理是习法治思想的重要理论观点，既是新时代“枫桥经验”的创新发展、深化法治领域改革的杠杆、社会治理的重要内容，也是社会矛盾叠加、诉讼案件剧增的情况下，司法事业高质量发展的必要之举。诉源治理的重大意义在于推动更多法治力量和治理资源向引导和疏导端用力，其基本任务是着力从源头预防矛盾纠纷的产生；把非诉纠纷化解机制挺在前面，构建法治化多元纠纷解决机制；遵循司法实践规律，努力做到案结事了人和。在推进诉源治理过程中要科学利用我国在理论基础、文化传统、实践经验、制度体系四个方面的有利条件，不断深入推进。

　　内容提要：职务犯罪中的立功与普通刑事犯罪相比，有一定的特殊性。对于纪检监察机关和被告人提供的立功材料，应当及时进行客观审查。被检举人未进入司法程序处理的，不影响检举人立功的成立。重大立功的认定应当综合被检举人的职务、职权，被检举行为的社会危害性，因揭发、检举而避免的损失等方面进行考虑。在量刑时应当综合被告人的犯罪行为、立功情节等，遵循罪刑相适应原则，作出准确的判断。

　　内容提要：《公司法》第20条第3款“公司法人人格否认”制度与《破产审判纪要》第32条“法人人格高度混同”要素之间的规则流通，体现了《公司法》与《企业破产法》的理论互通性。《破产审判纪要》主要规定了实质合并的框架与部分操作事项，起到了统一法院内部商事审判标准的作用。合并重整更能体现实质合并的制度价值，司法实践对合并重整规则的使用有进一步完善的空间。本文以实际案例为分析样本，建议在《企业破产法》中增加实质合并重整的处理规则，明确规定欺诈标准补充立法缺失，妥善解决公司法人人格否认制度在合并重整中的运用，进一步厘清关联企业合并重整的适用标准、启动模式等实务分歧。

　　内容提要：《海商法》并未对海上保险经纪合同作出规定，《保险法》《保险经纪人监管规定》对于保险经纪人的法律地位、权利义务、过错认定等重要内容的规定同样不明确，《民法典》合同编虽未将保险经纪合同列为典型合同，毕竟在中介合同和委托合同部分提供了可类推适用的合同规范。在海事司法实践中，海上保险经纪人过错责任的司法审查是个难点。本文通过一起典型案例，总结归纳了《民法典》框架下海上保险经纪人过错责任的司法审查路径，即从海上保险经纪人的法律地位、法律义务、过错裁判标准、与投保人过错责任比例、赔偿范围的司法认定五个层次进行认定BOB。

　　内容提要：没收行贿获取不正当财产性利益是“任何人不应因自己的不法行为获益”法律信条的必然结论。大量实证案例呈现出反腐进程中“重受轻予”、行贿获取不正当财产性利益未被处置的另一画面，与坚持“受贿行贿一起查”的总基调不尽一致。明确法律目标和方向，运用体系性和问题性思维，坚持宏观层面上范式破局、体制改革中监检法联动，综合施策处置不法收益和涉案财物，方为推进制度反腐的整体解决方案。

　　内容提要：诉的利益的本质是国家利益与双方当事人利益的衡量，也是审判机关对提起诉讼的一方当事人的诉权保障与被诉一方被无端涉诉等因素进行利益衡量。实践中，适用诉的利益概念，具有筛选需要利用国家司法审判予以救济的案件、剔除缺乏诉的利益的案件、发挥司法能动性、保障当事人诉权及其他合法权益等作用。本文从审判实践出发，以300份裁判文书分析样本，以确认之诉为研究对象，总结归纳了我国审判实践中确认之诉适用诉的利益进行裁判的司法实证考察，剖析了当前的法律适用困境，阐释了诉的利益于审判之功能作用，并结合学理基础和各国立法例的比较研究，提出了关于确认之诉的利益审查的统一裁判思路。

　　内容提要：股东能否查阅会计凭证，是司法实践中富有争议性的话题，理论界与实务界的观点几度变化。股东知情权制度本质上是公司法下众多平衡公司、股东、债权人的制度之一，属衡平规则体系的组成部分BOB，应当动态平衡地保护股东与公司的权利。在法律适用上，当仅查阅会计账簿无法保证股东知情权利时，即出现了法律漏洞，应当采用类推适用的法律续造方法，准许股东查阅会计凭证。股东应充分阐明其查阅会计凭证的必要性，法院亦应当进行审查和论证。从行权难度、查阅理由的说明义务强度等角度，股东知情权客体可分为三个层面，即“第33条第1款——第2款——会计凭证”的三层面之分，公司法修订草案亦应据此进行必要调整。

　　内容提要：重大损失是损害商业信誉、商品声誉罪的定罪门槛之一，但目前尚无司法解释予以专门明晰。立案追诉标准中的“重大损失”与定罪标准中的“重大损失”不具有同一性。司法实践中，重大损失的范围认定存在概括化、多样化现状。实务中，对重大损失的认定应坚持权利人直接经济损失立场，排除仅有无形资产损失情形，将间接经济损失作为量刑因素或在附带民事诉讼赔偿时予以适当考量。

　　内容提要：基于强政策性、社会属性和风险外溢性等特殊属性，金融合同的无效认定有别于一般合同，在涉及虚拟货币的金融合同中尤其突出。司法实践中，各地法院对虚拟货币合同无效认定的尺度不一。秉承类型化的思维，对平台相关合同、投资交易合同等主要涉虚拟货币纠纷逐一展开分析，提出认定合同无效的规则适用顺序：首先应适用《民法典》第153条第1款的“违法无效”条款BOB，优先以此条款以及其引致的强制性规定进行考察；在缺乏法律、行政法规的对金融合同纠纷规范的情况下，则应当秉承谦抑原则，以公序良俗原则作为裁判标准；若存在金融监管的部门规章, 应当作为强化说理的依据之一, 结合案情论述而不可直接适用, 且在论证说理过程中比对案件情节与部门规章禁止的情形，应当秉承谦抑原则加强论证,必要时引入公共利益与公序良俗原则作为裁判依据，以达到金融安全与交易安全之平衡。

　　内容提要：区块链技术应用于民事审判，可以将法官从事实认定中解放出来，极大提高民事审判的效率，促进民事审判的公正。民事审判中的事实认定，既包括程序事实认定，也包括实体事实认定。在建设和完善司法区块链平台的基础之上，将区块链技术应用于民事审判的事实认定之中，可以最大化地发挥区块链的技术特点，解决民事审判中事实认定方面效率低下、采纳率低等痛点，但同时必然也会引起相关法律制度的变革。如何在法律的框架内对区块链技术在民事审判事实认定中的适用进行调试，也就是本文的重点和价值所在。

　　内容提要：算法是人工智能的核心，随着人工智能时代的来临，算法给人类社会带来产业升级、效率提升的同时，也给社会秩序和人们生活带来了重重隐患。以风险控制和责任为核心BOB，建立分级分类BOB、主体责任明晰、追责体系完善的算法法律规制体系，让技术更好地造福人类，对未来社会的发展具有重要意义。