BOB体育app《法律适用》2022年第8期要目

　　BOB体育app内容提要：办好刑事案件，一是重在多读书、读法和读案，不仅可以减少执法办案实践中遇到的难题，而且还可以掌握执法办案的艺术和方法；二是重在树立公正司法的理念，并在办案中坚守公正的立场，努力实现司法公正；三是重在善于运用好现有的合议庭、专业法官会议、审判委员会、法律统一适用等制度机制；四是重在端正态度和修炼心态，要树立正确的刑事司法观、职业尊荣感、使命感和责任感；五是重在坚守谦抑的立场。

　　内容提要：实质合并破产是解决关联企业间存在法人人格混同尤其是资产与负债严重混同等问题，保障债权人整体清偿公平和破产程序顺利进行的特别法律制度。实质合并破产是对企业独立破产的例外适用，只能在符合实质合并条件的特定情况下适用，在实践中要防范实质合并破产被滥用。为了保障相关利害关系人的权益，法院对实质合并破产申请要慎重审查，在确定是否受理之前要进行听证，充分听取利害关系人的各种意见。利益受实质合并破产影响的所有利害关系人均有权参加听证，法院应予以通知。法院作出实质合并破产裁定，必须遵循最高人民法院的有关指导意见的规定，“准确阐明事理，详细释明法理，积极讲明情理，力求讲究文理”，不能以缺乏释法说理的空洞套话作为受理理由。相关利害关系人对受理法院作出的实质合并审理裁定不服的，可以在法定期间内向受理法院的上一级人民法院申请复议，上级法院应当对复议理由予以全面辨理分析和逐一回复，及时做出裁定。

　　内容提要：上市公司非公开发行股票制度之设计，偏重于融资效率。其对投资者的保护，主要是通过排除普通投资者参与认购上市公司非公开发行股票来实现的。能够参与上市公司非公开发行股票的投资者仅限于合格投资者。证券法假设合格投资者具有自我保护能力，因此BOB体育app，对合格投资者的法律保护低于对普通投资者的法律保护。在一定意义上说，上市公司非公开发行股票与公开发行股票之间大异小同。上市公司非公开发行股票中保荐人尽职调查的标准低于公开发行，其民事责任也轻于公开发行。

　　内容提要：重整程序未申报债权的救济问题，源自《企业破产法》第92条第2款，但存在认识上的争议，甚至质疑其存在的价值。关于未申报债权的救济，首先应当在程序法的框架内进行讨论。未申报债权救济的核心问题，是债权人的请求权基础经由破产程序“调整”后延伸出来的破产债权的救济问题。未申报债权在重整程序中的“失权”，不影响未申报债权在重整程序终结后的救济。重整计划执行完毕后救济未申报债权，符合破产程序集中清理债权债务的公平对待原则，不会损害重整程序各方当事人的利益，对重整计划的协商、表决、批准和执行均无实质性的负面影响。司法实务中，部分法院以重整计划“预留”未申报债权偿债资金、限制或排除未申报债权的救济等进行的尝试，在法律适用以及是否符合《企业破产法》构造的重整程序之逻辑和制度结构方面均有讨论的空间。如何落实未申报债权的救济，对于重整程序补充申报债权的截止日、诉讼时效的中断、未申报债权行使的相对人及其方式、未申报债权的算定等影响未申报债权救济的法律事实，在观念上应当有所提升。

　　内容提要：证券服务机构民事责任相关法律规范之间的不协调造成司法裁判结果的差异，也为法官裁量言说留下空间。分析我国法院司法实践，可发现主要存在全部连带责任、补充赔偿责任、比例连带责任等三类处理意见。对此，2022年《虚假陈述若干规定》具有积极意义，但在过失情形下责任承担问题上的适当留白体现出在法律与司法解释动态平衡时的审慎。类比环境污染和生态破坏责任，比例连带责任有其合理性，而路径选择应兼顾投资者权益的救济效率、责任主体内部追偿的公平性、修法频率等因素予以综合考量。

　　内容提要：以调解、仲裁、司法为代表的国际商事纠纷解决机制，既是一国的法治发展水平和市场济成熟度的反映，又是一国“营商环境”和参与全球治理能力的体现。本文深入研究和探索推进我国调解、仲裁、诉讼“三驾马车”在涉外商事领域的实践与发展，重点研究了涉外商事调解一系列制度背后的理念和机制，并借鉴国外国际商事纠纷解决机制和做法，为进一步坚持和发展“枫桥经验”，推动涉外商事矛盾纠纷源头治理，形成法治化、国际化、市场化的涉外民商事纠纷化解体系提出了建设性方案，旨在向中外当事人提供多元、便捷、高效的解决途径和一站式服务，为营造国际一流法治环境和营商环境提供重要制度保障。

　　内容提要：《民法典》第16条肯定胎儿的民事权利能力，《民法典总则编司法解释》第4条进一步明确给予胎儿在其娩出前以诉讼保护。在此背景下，鉴于将胎儿本身作为当事人乃是通过民事诉讼保护胎儿利益最为直接、有效的方法，因此应当肯定胎儿的当事人能力。只要是在起诉状中主张胎儿享有利益，即可将胎儿作为当事人，原告或被告则在所不问，胎儿的父母均可作为其法定诉讼代理人。胎儿可以起诉请求保护其财产权益和人身权益。胎儿娩出时为活体的情形，不属于当事人的变更，因而不存在诉讼继承及判决效力的扩张。对于胎儿娩出时为死体的情形，若死产是在诉讼的过程中，则法院应当裁定驳回起诉；若死产是在判决确定后，则该判决为无效判决，法院可以通过再审程序裁定撤销该判决并驳回起诉。

　　内容提要：“责令采取改正措施”的规定已经成为拒不履行信息网络安全管理义务罪司法适用率低的主要原因。主张为刑法松绑的观点试图取消或重新解释该规定，却可能影响行刑联动的治理效果。行刑联动强调通过保留刑事法治理的可能性来反向刺激行政法治理的充分实现，从而更有效地防控不法风险，适度降低对刑法的过分需求，保持刑法的理性BOB体育app。基于行刑联动的思路，梳理相关行政立法可知，责令改正相比刑罚能全方位、实时性地调整诱发不法的深层因素，根据信息网络技术更新迭代快的特点，适应性地建立起快速反应机制和以技术性义务履行防控技术性漏洞的治理方案。在行刑联动下，责令改正的适用需要以合规作为指引，并强调多方参与；刑法的适用应坚持将责令改正解释为构成要件的组成部分；二者的联动需要坚持刑法的司法性，通过不作为的原理对责令改正的扩张倾向及潜在风险加以控制。

　　内容提要：民刑交叉案件以是否基于同一事实产生，区分为竞合型与牵连型交叉。对于牵连型民刑交叉，相关司法解释采并行处理原则，即民商事案件与刑事案件分别受理、分别审理。《九民会议纪要》第128条第1款结合审判实践的发展，类型化了民刑交叉案件分别受理、分开审理的具体情形。近年来，涉民刑交叉的银行卡、证券虚假陈述等纠纷案件，亦可采“先民后刑”的审理原则，丰富并发展了并行原则的内涵。秉持并行原则处理民刑交叉案件时，还应处理好民事诉讼与刑事附带民事诉讼、追赃程序及涉众型案件之间的关系，既要充分保障当事人的诉权，又要避免救济方式上的重合，协调衔接民事诉讼与刑事诉讼的价值功能统一。

　　10.《关于充分发挥环境资源审判职能作用；依法惩处盗采矿产资源犯罪的意见》的理解与适用

　　内容提要：为充分发挥人民法院环境资源审判职能作用, 依法惩处盗采矿产资源犯罪, 切实维护矿产资源和生态环境安全, 最高人民法院印发了《关于充分发挥环境资源审判职能作用 依法惩处盗采矿产资源犯罪的意见》。《意见》坚持依法从严惩治犯罪的政策取向，坚持贯彻新发展理念和最严法治观，坚持深度融合刑事司法审判与生态环境保护原则理念，坚持公众参与和多元共治理念。《意见》就准确把握打击犯罪总体要求、正确适用法律追究法律责任、 健全完善相关制度机制等作出规定。

　　内容提要：对不真正连带责任的研究，应将价值定位在债权人对多数债务人的权益实现上，必须通观实体法效果和程序法效果。实体效果上，不真正连带责任对外具有连带规则，对内则有相互影响的绝对效力事项和相对效力时效，以确保债权人权利最大化以及各债务人利益平衡。在程序效果上，应结合诉的主观合并理论确定其诉讼形态，债权人可以单独起诉，亦可将所有债务人一并起诉，在共同诉讼的形态上宜采纳普通共同诉讼模式，并把握好相关的裁判技术等问题。

　　内容提要：存款的占有在本质上是以存款债权之名，通过法律或社会一般观念对具有真正权利义务关系项下的存款金额能够予以控制的确认。存款名义人以挂失手段获取其账户内他人钱款的行为，由于其在法律或社会一般观念上对卡内钱款不具有真正的权利义务关系而并未占有，进而其转账、取现或消费等行为便不具备认定侵占罪的前提。存款名义人在掩饰隐瞒犯罪所得罪的主观明知下提供银行卡行为后实施侵财行为的、或在帮信罪的主观明知下提供银行卡行为后帮助他人掩饰隐瞒赃款的过程中实施侵财行为的，均应当以掩饰隐瞒犯罪所得罪和侵财犯罪数罪并罚。

　　内容提要：在加强知识产权保护，大幅提高科技成果转移转化成效的时代背景下，为保障用户和企业的合法权益，建立和发展健康有序的信息网络产业，深入研究电子软件侵犯知识产权类犯罪的现状特点以及新趋势具有现实意义。课题组通过对全国涉电子软件侵犯知识产权类刑事案件进行调研，发现此类案件主要呈现出团伙化、电商化、犯罪手段多样化等特征，集中于网络游戏行业等民生领域，社会危害性较大。现实中，此类案件频发多与企业内部涉密风控管理意识不强及电商、第三方交易平台监管力度较低紧密相关。司法实践中电子软件知识产权犯罪专业化程度高，在数额、事实认定、证据获取方面存在审理困境。未来我国对涉电子软件知识产权犯罪的规制路径应从完善立法、加强普法、企业内部健全管理制度等方面多措并举加强社会治理；从建立协调联动机制、完善司法解释等方面多方联动提升知识产权刑事司法能力。

　　内容提要：《刑法》在主观和客观两方面为敲诈勒索行为赋予可罚性，这是区分维权行为与敲诈勒索行为的关键点。具有威胁色彩的索财行为的刑事可罚性体现在客观和主观两个方面：在客观上，索财行为不具有正当权利基础且行为不具有相当性；在主观上，行为人在实施索财行为时具有非法占有目的。就正当权利基础的判断而言，法定性权利和部分习惯性权利可以阻却索财行为的违法性，而道德性权利则不能直接阻却索财行为的违法性。就行为相当性的判断而言，行为手段的相当性和行使权利范围的相当性之间系动态互补关系，应当对二者进行综合评价。就非法占有目的的判断而言，只要行为人实施的索财行为具有正当权利基础，或其真诚地认为具有权利基础，即能够否认其具有非法占有目的。在女辅警敲诈勒索案中，被告人许某实施的具有威胁色彩的索财行为在客观上不具有正当权利基础且行为不具有相当性，在主观上行为人具有非法占有目的。因此，一、二审判决对其行为的定性是准确的。

　　内容提要：美国堕胎案件的历史体现了从隐私到自主、身体完整，再到平等的观念变迁。罗伊案（1973）通过隐私权确立了女性堕胎的权利，但未涉及自主、性别平等方面，也未对生命利益赋予足够重视。为解决这两个问题，凯西案（1992）强调了个人自主，并将国家对生命的利益延申到整个孕期。凯西案后三十年间，反堕胎者和性别平等者的分歧愈演愈烈，直到多布斯案（2022）推翻了罗伊案和凯西案。法院退守司法本位，将权力“还给”州立法，却可能加剧美国社会的不平等。

　　内容提要：本文通过对轮候查封产生的背景及现状，适用主体、条件、范围、效力、期限以及案外人异议权利的梳理，对轮候查封制度做了较为全面的阐释。在当前不将同一债权人同一财产的执行权归于单一法院且没有个人破产制度作保障的情况下，“轮候查封制度”仍不失为最优选项，提交全国人大常委会初次审议的《民事强制执行法》（草案），拟取消禁止重复查封原则和轮候查封制度，代之以再查封制度，应慎重研究。

　　内容提要：《商标法》第4条新增“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的规定属于纲领性的条款，应当运用体系化的方法予以理解和适用。“不以使用为目的”与“恶意”之间既不是相互独立的并列关系，也不是将“不以使用为目的”作为“恶意”定语或者修饰语的限定关系，而是应将“恶意”作为“不以使用为目的”的限定。第4条新增规定的规制对象为“恶意的不以使用为目的”的商标注册申请行为。认定时，应当先认定商标注册申请是否属于“不以使用为目的”的行为，然后再根据“不以使用为目的”的认定进一步判断申请人主观上是否具有“不以使用为目的”的“恶意”。在商标法律体系中适用该规定时，需要对商标注册审查制度作出一定的调适，并协调好该规定与诚实信用原则、商标禁止注册的绝对事由、恶意抢注规制体系以及“撤三”制度等的关系。

　　内容提要：《民法典》在原有立法基础上对无因管理制度作出了更为全面系统的规定，其中第980条为新增条款，与我国台湾地区“民法”第177条第1款颇为相似，通说认为其调整“不适法无因管理”。但该条文文义表述并不明确，何为“不适法无因管理”的具体范围BOB体育app、“不真正无因管理”是否归其调整、“享有”如何理解等问题均存在争议。司法实践中对该制度的理解与理论释义并不一致，适法较为混乱BOB体育app，多有误解，常与其他制度混同，且并未彰显其应有的独立价值BOB体育app。该制度的适用范围极为有限，立于功能主义的视角，出于矫正立法意旨与司法观念矛盾偏差、保障民事主体权益的目的，应适当拓宽其适用界限，将侵害财产权益的获益返还纳入该制度调整范围。

　　《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为国家A类学术期刊、中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊、CSSCI扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大复印报刊资料重要转载来源期刊，由北宝全文收录。《法律适用》所登文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》以及网络、新媒体等转载。杂志本着探讨争鸣、完善司法的精神，全面展示法官应用法学研究的学术成果，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题进行研究，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，在学术界和实务界具有较大的影响力，深受全国法院、检察院、律师事务所、法律院校、科研机构等各界读者的欢迎。

　　“大陆想统一, 就要做好毁灭500座城, 牺牲1.4亿国人的准备! ”

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