BOB体育蒋浩、张曼：国际商事法律原则的司法接轨与实践运用｜至正研究

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　　推动国际司法实践的中国化对于扩大中国商事司法实践的影响力、公信力和吸引力，科学处理境内涉外商事纠纷具有现实意义。目前，基于国际法法律逻辑的自洽、对于“实质正义”的追求以及宏观政策的驱动，我国已经出现适用国际商事法律原则的案件。但是，我国尚未真正建立国际通行商事法律原则的裁判适用制度，司法实践者系自行突破局限，以商业判断原则、篡夺公司机会原则、净手原则、保理登记时间优先原则等国际商事法律原则为支点探索司法衔接与适用。本文从118篇生效裁判文书入手，分析归纳适用相关原则的客观情况，解构其中存在的“立法不足”“法官造法”“自由心证”等问题。并在此基础上，提出通过树立中国化的观念定位、确定国际商事法律原则的界定缩限、探索“一原则两限定三审查”的司法衔接路径、打造配套保障机制等方式，开拓国际商事法律原则的中国化路径。

　　随着中国走向国际舞台中央，中国司法肩负着“走出去”和“请进来”的时代责任，既要对外传播讲好司法审判的中国故事，又要借助多元交流平台广纳各方文明。从国际视角出发，推动高质量共建“一带一路”需要扩大中国商事司法实践的影响力、公信力和吸引力，促使我国成为“一带一路”国际商事纠纷的重要解决地。立足国内需求，上海浦东探索更高水平改革开放，以及社会主义现代化建设引领区的发展，亟待先进国际化视野的法治保障。于此，推动国际司法实践的中国化，增进国际社会对中国司法的认同，迫在眉睫。

　　一般法律原则是《国际法院规约》规定的国际法律裁判应依据的法律渊源，是各国法律体系所共有的原则。本文探讨的国际商事法律原则是国际社会在商事司法实践中形成的一般法律原则。目前，我国商事裁判中适用国际商事法律原则已不鲜见，既有当事人直接援引作为国内商事诉讼起诉或抗辩的依据，也有法院主动援引以填补法律漏洞、追寻案件处理的实质正义。

　　任何事物的发生绝不是突发奇想而横空出世，一定有其产生的客观性缘由。但是司法实践生态的丰富性与多样性，以及中西法律文化的分野、文化异质的困惑，形成了对于国际司法实践在价值理念、逻辑思维、制度文化的本能性忽视。目前，理论界与实务界对此的研究成果匮乏。总体而言，研究国际商事法律原则的司法接轨与实践运用的动机如下。

　　我国属大陆法系国家，依据成文法司法裁判，但成文法的滞后性与局限性时有体现，民法体系中“法律”和“习惯”的二元结构更加剧了实体法供给不足与法官不得拒绝裁判的紧张关系。在商事领域，各项经营活动与国际社会联结更为紧密，且商事规则呈现出更强的国际性。在正视国内商事“习惯”补充性法源地位的同时，亦应充分尊重国际商事通行规则、国际商事惯例、国际商事司法实践等“软法”，进而聚集法律、习惯、“软法”三者合力化解争议。

　　衔接适用“软法”就必须厘清国际法与国内法的关系。在学理上，二元论学说认为国际法和国内法在调整的法律关系、适用的法律渊源、法律实质等方面存在差异，属于完全不同的法律体系，国际法不能当然成为国内法的一部分。一元论学说则认为国际法和国内法是相互联系的法律部门，尤其是对一国具有拘束力的国际法，理应与国内法同属于一个法律体系。目前单纯割裂的二元论逐渐淡去，更符合现代国际关系的一元论成为共识。参照一元论，国际通行的商事法律规则、国际商事惯例、国际商事司法实践与国内商事法规、商事习惯等应是有机联系、相互促进、共同作用的共生体。

　　因此，在国内商事裁判中有选择的吸纳、参照国际商事法律原则，符合国际法与国内法良性互动的理论基础。

　　裁判的正当性是评价司法的重要标准，长期以来对“包青天”式裁判者的期待，推动着司法裁判对“实质正义”的不懈追求，催生了“纠问制”审判制度。

　　实践中，不乏诉讼能力“高超”的当事人以司法为手段，游走于法律灰色地带，妄图通过商事诉讼谋取经济利益的情形。例如，股东代表诉讼中，代表公司起诉的股东本身也是损害公司行为的获益者，其代表公司起诉损害公司行为的实施者是否具有正当性？仅依据程序性事项限制起诉资格是否符合实体正义？这是现行成文法难以解答的。

　　在成文法滞后性与社会经济发展间的矛盾渐趋尖锐的背景下，日益多见裁判者通过“自由心证”填补法律漏洞，以追寻个案裁判的实体正义，并尝试厘清法律漏洞填补的内涵、界定法律扩张解释的外延。当法官在商事审判中，面对确无国内法、国内习惯依据的困局，便尝试参照运行良好的国际司法实践以探索解决争议的新路径。因此，对“实质正义”的追求和成文法律局限之间的矛盾，是催生国际司法实践中国化的现实土壤。

　　习在浦东开发开放30周年庆祝大会上强调，要推动浦东高水平改革开放，支持浦东先行先试、积极探索、创造经验。2021年6月10日BOB体育，全国人大审议决定授权上海“根据浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定浦东新区法规，在浦东新区实施”。在浦东更高水平改革开放的进程中，探索商事争端等领域与国际通行规则接轨、推动国际商事法律原则在商事裁判中正确衔接适用，是浦东先行先试建设社会主义法治保障体系的应有之义。

　　此外，最高人民法院于2019年12月发布的《关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》第18条明确，要“积极适用对我国生效的国际条约，尊重国际惯例和国际商事规则，推动形成和完善区域性及全球性商事法律规则”。该规定从司法适用的微观层面，为国际商事法律原则衔接适用于商事裁判传递了积极信号，也是提升我国司法国际认可度，增强文化软实力的实践抓手。

　　目前我国尚未对国际商事法律原则的司法适用作出明确规定，但是制度的运作并非总是循规蹈矩，超越制度行为的实践也会促成规则的形成，抑或是填补空白。国际商事法律原则的适用规则亦会在冲突和排斥中，通过点滴积累日臻成熟。据此，裁判者才能在制度与实践的博弈中逐步逾越“囚徒困境”。

　　本文放眼商事领域涉讼较多的公司、投融资类纠纷，兼顾文书引用数量、频次、主体及立法现状等因素，择取商业判断原则、篡夺公司机会原则、净手原则、保理登记时间优先原则，在中国裁判文书网搜索采集118篇生效裁判文书BOB体育，以呈现可视化分类阐述。

　　商业判断原则（Business Judgment Rule），意指“推定公司董事作出商业决定时，是在充分知情基础上，本着善意且真诚的相信该决定符合公司的最佳利益”。美国Aronson诉Lewis案、德国Arag Garmenbeck 案系该原则的重要先例，德国2000 年《股份公司法》将之纳入成文法。

　　该原则被频繁引用于我国商事裁判，笔者查询到的相关生效裁判文书合计41篇。纵观前述文书，裁判者均适用该原则对《公司法》第一百四十七条第一款规定的董监高的勤勉义务进行细化解释。具体情况如下：

　　（1）称谓不一。如图1所示，该原则既以“商事判断规则”“商事判断原则”出现，又以“商业判断规则”“商业判断原则”存在。

　　（2）案由分布广泛。相关案由主要集中在与公司有关的纠纷，亦分布于合同、准合同纠纷以及特殊诉讼程序项下。

　　（3）裁判结果各异。就结果而言，若该原则由当事人主动提出，法院认定部分一概不予回应；若当事人未予提及，根据案件情况法院可能将之作为释法说理的依据之一。

　　（4）自定义倾向明显。部分裁判者对该原则自行定义，且内容殊异。例如有的裁判者将该原则笼统解释为“公司董事……经营决策没有故意损害其他人的合法权益，即使该经营决策事后被证明对公司造成了损害，董事……无须承担责任”；而有的裁判者则将该原则细化为“如果……高级管理人员与作出判断的内容没有利害关系，其有正当理由相信……有关商业判断信息充分、妥当、可靠……就应当认定为忠实、勤勉地履行了义务……可以减轻或者免除责任”。

　　禁止篡夺公司机会原则（the Corporate Opportunity Doctrine），意指禁止董事和高管篡夺本属于公司的机会以谋取私利，实际造成公司损失，损害公司利益。美国Gutb诉Loft案界定了禁止篡夺公司机会原则的构成要件，包括公司在经营上可利用该机会、该机会在公司经营业务范围之内、公司对该机会有利益或合理预期利益、董事和高管陷入自身利益与公司利益冲突地位。我国于2005年《公司法》第一百四十八条第五款首次引入了“公司机会”的概念。该条款的适用主体仅限董事、高级管理人员，但商事实践中可能损害公司商业机会的主体更为广泛。笔者查询到的相关生效裁判文书合计71篇，其中明确引用“禁止篡夺公司机会原则”表述的生效文书为1篇。具体情况如下：

　　（1）集中于公司类纠纷。如图3所示，禁止篡夺公司机会原则主要集中于与公司有关的纠纷。通过进一步数据筛查发现，该原则主要适用于损害公司利益责任纠纷案件的处理，占总体案件比例的66.20%。

　　（2）引用渐趋下降。就引用量而言，2015年至2019年期间该原则引用量明显上涨，2020年存在略微下降，而2021年下降趋向明显。2021年的下降主要是由于该年度尚余一半，数据统计并未完全覆盖。

　　（3）适用对象扩张。在“开得利公司与陈某、比利福公司损害公司利益责任纠纷案”中，裁判者将禁止篡夺公司机会原则扩大适用至公司的销售人员，超越《公司法》对适用对象为董监高的限定。

　　净手原则（the Clean Hands Doctrine），首次适用于美国Talbot诉Jansen案，意指“寻求公正之人不得行不公正之事”。该原则常被用于限制提起代表诉讼的股东资格，即在公司合法权益受侵害的情况下，代表公司起诉的股东必须是没有支持、批准、追认董事会对公司造成损害行为的“正义”股东。美国Keystone Driller公司诉General Excavator公司案、英国Dering诉Earl of Winchelsea案都是该原则适用的重要先例。

　　我国法律对股东代表诉讼的限制与“净手原则”不同。根据《公司法》第一百四十九条，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违法给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第一百五十一条进一步规定了股东代表公司提起诉讼的前置程序。除此之外，我国法律法规未对股东代表诉讼附加任何限制条件。笔者查询到6篇与之相关的生效裁判文书，情况如下：

　　（1）案由分布集中。如图5，该原则主要适用于损害公司利益责任纠纷，仅有1例适用于公司决议效力确认纠纷。

　　（2）审理程序多样。如图6，该原则出现于一、二审、再审程序，覆盖面较广。

　　（3）裁判观点不一。该原则在商事裁判中的引用体现为两种情形：一是法院直接援引作为裁判依据，二是当事人主动援引作为抗辩意见。关于第一种情形，目前仅有2例文书直接将其作为裁判依据，其中一例业已生效，另一例中该观点未被二审法院采纳。关于第二种情形，各地法院观点不一——一是采取“冷处理”，不予评判；二是在法院认定部分不予采纳；三是考虑到请求救济的当事人亦存在过错而酌情减轻一方当事人的损失赔偿责任。

　　保理登记时间优先原则（the Priority of Registration Doctrine），系商业保理中对于同一应收款被多次转让时确定受让人优先权的一种判断标准。实践中，以美国为首的普通法系国家逐渐形成了“登记时间优先原则”的判断方法，即已登记的债权转让效力高于未登记的债权转让；均登记的债权转让，登记在先的债权转让效力优先；均未登记的债权转让，设立在先的效力优先。

　　该原则被《民法典》确立之前，我国法院主要参照 “一物多卖”的相关规定处理保理的“一债多卖”。具体而言，一是符合物权转移特征的排在第一顺位，例如不动产交易中已完成过户登记的一方享有优先权；二是具有一定物权转移特征的优先取得，例如不动产占有；三是以特殊节点为依据，例如均未登记或占有的不动产交易，以付款时间及合同订立时间综合判断优先权。在判断保理优先次序时亦以登记作为享有优先权的第一顺位，其次为转让通知的到达次序为第二顺位，最后以保理融资款或服务报酬比例确定优先权。该原则在法律规定中的体现如下：

　　（1）法律分布零散。如表3所示，保理合同纠纷裁判依据曾散见于《民法通则》《合同法》《物权法》等业已废止的法律规范。但是前述规定均未明确规定“保理合同”，而是通过原则性的规定为保理合同的商事裁判提供法律支撑。

　　（2）法典正式确立。《民法典》将保理合同作为典型合同予以列明，并将登记时间优先原则纳入第七百六十八条。

　　（3）审判实践空白。笔者于中国裁判文书网查明，目前尚无引用该条款裁判的生效法律文书。

　　1.“立法不足”约束裁判，摇摆不定，无所适从。立法本身具有滞后性，难以全面细致规定各类商事法律关系。同时，为实现法律在一定时期的灵活性与普适力，立法者又倾向于采用模糊化的方法进行技术性改造。这就导致裁判者需要面对裁判依据不足而不得不适用原则性规定的情况。以保理合同为例，在《民法典》施行前，其并非法定合同类型，法院在审判中只能引用关于合同、债权债务的原则性条款，而该等条款囿于其指向泛泛、边界不明的特点，可能导致审理思路不同、裁判结果各异，使裁判者颇感无所适从。

　　2.“法官造法”直接说理，试图逾越，有所顾忌。我国在法系、法源及司法制度上与西方国家存在差异，不能简单适用现有的国际司法实践，抑或将与我国现行法律规定相悖的国际商事法律原则作为裁判说理依据。根据国际法基本理论，国内商事审判不能直接援引国际司法实践作为裁判依据。从司法主权的角度出发，内国司法实践理应适用内国法律。以“净手原则”为例，该原则系在我国《公司法》之外施加了对股东资格的限制条件，突破了现有法律体系。

　　3.“自由心证”以偏概全，貌合神离，标准不一。以“商业判断原则”的适用为例，不同地域、不同层级的法院对于该原则的理解适用不尽相同。既有严格依照美国法的推定原则，推定董事尽忠职守，由原告举证证明董事未尽勤勉义务；也有采用实质审查制，由董事证明已经尽到勤勉义务。此外，司法实践中对该原则的称谓、定义、要件、举证责任分配等均无统一标准。究其成因，一是我国法律并未对其作出明确规定；二是以判例法为主的国际审判实践并无对该原则的普适标准，若仅基于个别判例而加以适用，难免以偏概全。

　　4.“实质正义”过度追求，裁量失控，底气不足。部分裁判者在存在成文法规定的前提下，通过引用国际商事法律原则扩大成文法适用范围，追求案件处理结果的绝对正义。以适用“禁止篡夺公司机会原则”的唯一案件为例，法院对该原则的适用在事实上径行扩大了国内法的适用范围，可能在事实上滥用了自由裁量权，存在法律依据不足的问题。

　　关注中国在全球化背景下如何运用与应对国际司法问题，理性看待国际司法实践，正确运用国际司法实践服务于我国司法裁判，有利于提升我国司法的国际认可度，为我国司法文化的“再输出”夯实基础。当前，影响国际司法实践本土化的主要因素有三：一是意识形态的困惑，我国与西方资本主义社会存在意识形态上的天然阻隔，可能导致对国际司法实践敬而远之的极端化倾向；二是国家主权的困惑，我国长期秉持的国家主权至上原则与国际法要求的让渡、限制部分国家权力之间存在矛盾；三是文化异质的困惑，现阶段国际法及国际司法实践根植于西方文明，与我国文化与固有思维模式差异较大。

　　因此，探寻国际商事法律原则的中国化路径就必须克服前述不利因素，明确国际司法实践的中国化定位。既要树立开放的姿态，对于国际司法实践保持开放包容的心态，以国际化视野看待国际化的原则、规则及程序；也要保持观念更新，要积极促进中国的司法体系与司法文化逐步为国际社会接受；更要坚持理论创新，以国际司法实践的中国化理论研究为基石，反哺中国司法理论及制度的国际化，加强中国司法的国际影响力。

　　衔接适用国际商事法律原则就必须对国际商事法律原则进行解释，以明确相关原则的判断标准。但是世界各国司法制度体系迥异，很难对某项国际商事法律原则进行准确定义。此外，大陆法系国家的法律原则尚可在该国成文法典中觅得身影，但普通法系国家的法律原则只能通过先例的搜集与整理管中窥豹。对此，建议从下列要素着手，明确国际商事法律原则的参考标准。

　　1.时间性要素。能够用于我国商事裁判的商事法律原则必须是国际社会的通常做法，即通例。就产生时间而言，结合法律及经济社会更新迭代的频率，以裁判之年起往前10年以上作为国际商事法律原则的分界点较为合理。

　　2.代表性要素。国际商事法律原则的代表性可从两个维度进行评价。一是就样本数量而言，普通法系国家相关先例应不少于10个，大陆法系国家以此成文立法的国家应不少于2个，方可初步满足原则适用的代表性。二是就实践同一性而言，相关原则应至今仍在继续适用发展，进而有效排除已经为国际司法论证淘汰的法律原则，确保了国际商事法律原则选择的先进性和时代性。

　　3.正当性要素。相关国际商事法律原则应为各国司法实践出于法律义务感所接受，即出于法律确信的接受。以商业判断原则为例，该原则起源于英国1742年的Charitable公司诉Sutton案，发展于美国，成文于德国2000年《股份公司法》，并不断被各国司法机构进行解释、适用，达到了法律确信的标准，满足正当性要求。

　　1.前提：法有明确规定不可为原则。国际商事法律原则作为“软法”，对其的适用必须秉持审慎谦抑的态度，避免因随意适用而冲击国内司法制度与司法文化，甚至侵犯本国司法主权。具体而言，在我国法律已有明确、具体规定的情况下，应不得适用国际商事法律原则，特别是与我国法律规定相悖的原则。以“净手原则”为例，我国《公司法》第一百五十一条明确规定了股东代表诉讼的前置程序，且除此之外再无任何限制，因此实践中部分裁判者以“净手原则”为由增设股东代表诉讼的限制条件，实质上是以国际司法实践突破国内法，可能导致国际司法实践的滥觞。

　　2.限定：法律漏洞填补与续造。法律漏洞，是指关于某一个法律问题，法律应有所规定而未设规定。实践中，若内国法已移植国外某一法律制度，但是仅规定了原则性条文，则裁判者可以参照国际商事法律原则填补法律漏洞。以“商业判断原则”为例，我国2005年《公司法》第一百四十八条第一款移植了国际商事规则中通行的董事及高管的忠实义务及勤勉义务，但未对勤勉义务进行细化规定。而英美及德国法上已经形成了以“商业判断原则”为核心的勤勉义务判断标准BOB体育，裁判者参照适用以进行法律漏洞填补，未尝不可。此外，为了应对法律的滞后型，在穷尽现有法律规范及习惯仍无法裁判的情况下，裁判者可以参照国际商事法律原则进行法律的续造，即在引用国内法律原则性规定进行裁判的基础上，以国际商事法律原则强化说理。

　　3.审查：关联性、妥当性、法效果。国际商事法律原则的司法衔接，应从该原则与案情的关联性BOB体育、适用的妥当性以及裁判的法效果三个方面进行审查。首先，应对国际商事法律原则是否与案件事实实际关联进行审查。裁判者在司法裁判中，总是以法律法规为大前提，具体确定的事实为小前提，运用司法三段论来推导裁判结果。审查作为小前提的案件事实与国际商事法律原则是否关联、匹配，方能确保国际商事法律原则的符合适用规则的预设。以“商业判断原则”的适用为例，相关裁判涉及对董事是否尽到勤勉义务的司法判断，而该原则系国际通行的对董事勤勉义务的一种司法审查方法，两者能够关联，存在适用的可能性。

　　其次，应对国际商事法律原则是否违背公序良俗进行妥当性审查。《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”可见，“公序良俗”对于国际商事法律原则的适用产生了“一票否决”的实际效果。一般认为，“公序”是指社会公共秩序，“良俗”是指社会公德，任何国际商事法律原则的适用，都不得违背我国的社会公共秩序及社会公德。

　　最后，应对适用国际商事法律原则的法效果进行审查验算。司法裁判的价值在于实现裁判社会效果与法律效果的统一，司法裁判对社会公众认知及行为产生极大的价值引领。因此，对于国际商事法律原则的适用更应该秉持谦抑态度，对于其产生的法效果进行充分验算，并以国内法的相似规定及原则为依据，对国际商事法律原则进行解释、充分论证其正当性，将之作为补强的裁判说理依据。

　　除依赖裁判者严格审慎适用国际司法实践外，还应建立配套机制保障其适用的正当性。具体而言，一要建立案例搜集机制，一方面通过个案报送搜集相关案例信息、充分了解审判动态，另一方面通过案例搜集机制促进裁判者自查自纠、合理合法适用；二要建立指导案例机制，及时评查相应司法裁判，对于具有实践指导价值的案例进行汇编，作为典型案例、指导案例定期发布；三要深化司法解释机制，对于实践成熟的适用案例，确有必要的BOB体育，可纳入司法解释的修订范围；四是完善立法规定，对于已经通过司法解释移植的国际商事法律原则，探索在浦东新区等经济特区先行先试纳入地方性法规，确有必要的，可考虑纳入法律的修订范围。

　　从一个极端到另一个极端的钟摆式变动并不可取。国际商事法律原则在商事裁判中的适用呈现诸多乱象，而对其合理适用以切合法理、裁判、政策需求，对于提升我国司法国际认可度，推动形成全球性商事法律规则意义重大。本文以国际商事法律原则的适用为视角，探索国际司法实践中国化的观念定位、界定缩限、“一原则两限定三审查”的具体衔接路径以及配套机制，以期为相关研究添砖加瓦。

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